齐晓丹;

• 1:北京市法院
• 2:北京市朝阳区人民法院

摘要(Abstract)：

非法集资犯罪具有"非法性、公开性、利诱性、社会性" 四个特征,对非法集资行为的刑事打击要充分考虑宽严相济的刑事司法政策。我国现有刑事法律规范涵盖范围的广泛性与实践中刑事司法打击非法集资行为的适度性,是金融犯罪领域司法实践的一个特点。私募基金违法公开募集的行为与其本身具有的"利诱性"特征相结合,使其可以被归入非法集资犯罪的规制范围。私募基金涉嫌非法集资刑事犯罪后的司法程序处理,应当注意法院与公安、检察、金融监管等部门的协调配合,同时发挥刑事诉讼程序与民事诉讼程序的互补性作用。需要统筹好金融监管政策、民事法律规范、刑事法律规范和刑事司法政策的关系,以实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

关键词(KeyWords)： 私募基金;公开募集;非法集资;刑民交叉

Abstract:

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作者(Authors): 齐晓丹;

参考文献(References)：

• [1]最高人民法院在2010年颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2014年和2019年先后联合颁布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。
• [2]《商业银行法》第11条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”
• [3]《刑法》第176条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
• [4]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
• [5]参见彭冰:《非法集资活动规制研究》,载《中国法学》2008年第4期。
• [6]例如,《非法集资司法解释》第6条规定:“未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”第7条规定:“违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
• [7]陈兴良:《刑民交叉案件的刑法适用》,载《法律科学》2019年第2期。
• [8]参见李淳、王尚新:《中国刑法修订的背景与适用》,法律出版社1998年版,第209页。
• [9]姜涛:《互联网金融所涉及犯罪的刑事政策分析》,载《华东政法大学学报》2014年第5期。
• [10]参见刘宪权:《论互联网金融刑法规制的“两面性”》,载《法学家》2014年第5期。
• [11]参见侯璐韵:《P2P网贷的刑事规制——以非法吸收公众存款罪为视角》,载《中国检察官》2015年第6期。
• [12]参见张东平、赵宁:《民间融资的立法规制梯度及刑事法边界——以类型化的融资风险等级划分为依托》,载《政治与法律》2014年第4期。
• [13]郝艳兵:《互联网金融时代下的金融风险及其刑事规制——以非法吸收公众存款罪为分析重点》,载《当代法学》2018年第3期。
• [14]参见王新:《非法吸收公众存款罪的规范适用》,载《法学》2019年第5期。
• [15]田宏杰:《立法扩张与司法限缩:刑法谦抑性的展开》,载《中国法学》2020年第1期。
• [16]以“私募基金” “非法吸收公众存款罪”为关键词在“法信”中搜索可以发现,自2013年至2021年7月我国一审法院共作出503份该类判决书。以“私募基金”“集资诈骗罪”为关键词在“法信”中搜索可以发现,自2014年至2020年我国一审法院共作出26份该类判决书,私募基金涉及集资诈骗罪的相对非法吸收公众存款罪的数量较少。上述数据检索日期为2021年7月31日。
• [17]参见常秀娇、张志富:《私募基金与非法集资犯罪的法律边界》,载《南都学坛》2017年第4期。
• [18]根据私募基金设立的企业形式不同,投资人数上限为50人(有限公司或合伙制)或200人(股份公司制),并且单个投资者有投资下限(投资于单只私募基金的金额不低于100万元)。
• [19]《私募投资基金监督管理暂行办法》(中国证券监督管理委员会令第105号,2014年8月21日公布)第14条规定:“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。”
• [20]《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条第2款规定:“以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。”
• [21]参见白牧蓉:《穿透式监管的理论探讨与制度检视——私主体权利实现的视角》,载《兰州大学学报(社会科学版)》2020年第3期。
• [22]参见李爱君:《互联网股权众筹融资模式与法律分析》,载《大众理财》2015年第9期。
• [23]参见阴建峰、刘雪丹:《互联网股权众筹的刑法规制问题论纲》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第1期。
• [24]参见何小勇:《我国金融体制改革视域下非法集资犯罪刑事规制的演变》,载《政治与法律》2016年第4期。
• [25]参见钟凯、郑泰安:《刑民交叉规范本质的立法论与解释论考察——以涉刑私募基金为考察对象》,载《社会科学研究》2020年第6期。
• [26]夏小雄:《“得形”“忘意”与“返本”:中国信托法的理念调整和制度转型》,载《河北法学》2016年第6期。
• [27]《证券投资基金法》第20条规定,公开募集资金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
• [28]“理财产品在很大程度上对投资者进行刚性兑付,投资者的本息收益由资金池滚动发售和短期融资渠道获得的资金全额偿付,并不与具体的投资收益挂钩,因此理财产品的投资风险实际上在由资金池独立承担。这就使资金池的投资损失没有出口,一旦发生只能淤积于内部,长期累积会导致资金池入不敷出。与普通的金融风险不同,资金池的风险一旦爆发常会演变成为系统性风险。”郭雳:《中国式影子银行的风险溯源与监管创新》,载《中国法学》2018年第3期。
• [29]对于此类保底条款在非金融机构理财产品中的效力问题,实践中有不同认识。有判决认为,协议中约定投资期满发生亏损由理财公司承担,若产生收益,投资人与理财公司按照比例分配,上述约定内容,由代理人承担因不可归责于本人的事由所造成的被代理人的损失,有悖民商法关于代理制度的规定,将投资风险完全分配给受托人,违背公平原则,应属无效。参见北京市第一中级人民法院(2020)京01民终1835号民事判决书。另有持不同观点的判决认为,对于保证本息固定回报或保证本金不受损失条款,若委托人对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期,合同性质应认定名为理财,实为借贷。若委托方参与收益分配,委托人的缔约目的并非单纯借贷,应认定为委托理财合同。对于这类保底条款应当尊重当事人的约定,除有法律禁止性规定外,应认定为有效。参见浙江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06民终2271号民事判决书。
• [30]《九民会会议纪要》第128条规定,同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪,民商事案件与刑事案件应当分别审理,主要有下列情形:(1)主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪,债权人请求担保人承担民事责任的;(2)行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪,合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的;(3)法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪,受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的;(4)侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪,被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的;(5)受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
• [31]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第5条规定:“人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资等犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资等犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。”
• [32]《九民会会议纪要》第129条规定:“正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的,应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前,人民法院应当中止审理;作出立案决定后,应当裁定驳回起诉;侦查机关未及时立案的,人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。”
• [33]根据《中国共产党政法工作条例》(2019年1月13日实施)第15条的规定,政法单位党组(党委)在领导和组织开展政法工作中,应当把方向、管大局、保落实、发展好领导作用,主要职责任务包括研究影响国家政治安全和社会稳定的重大事项或者重大案件,制定依法处理的原则、政策和措施。
• [34]参见王丽英等:《北京市朝阳区人民法院关于涉私募基金案件情况的调研报告——以朝阳法院2016—2020年审理案件为样本》,载《北京审判》2021年第5期。
• [35]例如,赵某等人以投资某制药公司可以获得高额利润为由,向社会公开募集资金,并以刘某甲名下四家公司做为担保进行宣传,以此确保向集资参与人还本付息。在本案中,刘某甲的堂兄刘某乙系非法集资公司的主要负责人之一,刘某甲明知公司的运营模式、发展情况、向社会公众公开募集资金的情况,仍作为担保方,将自己名下四家空壳公司为赵某、刘某乙进行担保,在每一份投资人签署的《担保函》上签字,且经常在公司举办的酒会上与投资人见面,宣讲公司的担保实力等,与赵某相互配合、相互补充,并从中收取非法集资公司给予的工资等好处。最终司法机关认定其构成非法集资的共犯,并判处刑罚。参见吴春妹、林芝、逯文芳:《非法集资犯罪中刑民交叉问题研究》,载《中国检察官》2019年第12期。
• [36]最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第656页。
• [37]参见秦建刚、郝文婷、刘娇:《非法吸收公众存款罪所涉刑民交叉困境及解决路径——以集资参与人的权利救济与界限为视角》,载《山东法官培训学院学报》2019年第4期。
• [38]江必新主编、胡云腾执行主编:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》,中国法制出版社2013年版,第 148-149 页。
• [39]在崔某与宋某民间借贷纠纷再审案中,最高人民法院认为,崔某确认出借给宋某的款项均来源于“贝米钱包”网络平台吸收的公众存款。崔某涉嫌非法吸收公众存款罪,已被提起刑事诉讼。涉案借款来源实质是赃款,应由刑事诉讼追赃处理,崔某对案涉款项不享有合法的民事权利。二审法院驳回崔某的起诉,并无不当。若在崔某涉嫌犯罪的刑事程序中,案涉借款未被认定为赃款或未经追赃程序处理,崔某可另行向宋某主张。参见最高人民法院(2021)最高法民申1078号民事裁定书。
• [40]例如,在蔡文杰集资诈骗案中,法院认定,蔡文杰与他人合作经营中蒙铁路项目,并由赵某、段某、潘某以发行中蒙铁路基金为名募集资金,被告人蔡文杰参与了中蒙铁路基金发行的组织、领导工作,并实际控制募集的资金。在以中蒙铁路基金的名义募集大量资金后,蔡文杰没有将资金用于中蒙铁路项目的开发与建设,而是挪作他用,最终导致集资款不能返还。蔡文杰以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,构成集资诈骗罪。参见天津市第一中级人民法院(2018)津01刑终329号刑事裁定书。