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特稿

  • 融会贯通习近平法治思想 以能动司法理念推动刑事审判工作现代化

    李勇;

    <正>党的二十大报告指出,“从现在起,中国共产党的中心任务就是团结带领全国各族人民全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标,以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。”“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。”中国共产党已走过百年奋斗历程,始终不忘为人民谋幸福、为民族谋复兴的初心使命。中国式现代化是全体人民共同富裕的现代化,共同富裕是中国特色社会主义的本质要求。习近平总书记指出,“必须坚持把推进中国式现代化作为最大的政治。”“当前和今后一个时期,

    2024年03期 No.504 3-8页 [查看摘要][在线阅读][下载 1058K]
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专题研究:《法律适用》“巴陵杯”之破产热点问题探讨

  • 论担保债权在破产程序中的权利行使

    王欣新;

    担保债权因为其优先受偿的债权和担保财产的范围都是特定化的,担保债权实体权利的实现原则上属于个别清偿债权,不适用集体清偿程序。担保债权在清算程序中可以随时向管理人主张对特定担保财产变价处置行使优先受偿权,除因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的情况外,管理人不得拒绝。和解程序的设立目的是简便快速清理债权债务关系,虽客观上可能产生对债务人企业的挽救效用,但其性质不是专设的企业挽救程序。在和解程序中,担保债权人自人民法院裁定受理和解申请之日起可以行使优先受偿权,而其在清算程序中行使权利的除外情况,不宜适用于和解程序。在重整程序中,对企业重整所必需的担保财产,担保债权人优先受偿权中的变现权暂停行使,对非必需的担保财产可继续行使权利。担保债权暂停行使的是对担保物的变现权,对担保财产变现后款项的优先受偿权不受中止限制,应立即清偿担保债权人,管理人不得以任何理由扣留、挪用担保财产变价款。担保债权人对为其占有的担保财产如动产质押、留置的财产,不停止优先受偿权的行使。债务人要恢复使用担保财产,要清偿担保债务或提供债权人接受的替代担保。

    2024年03期 No.504 9-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 1109K]
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  • 上市公司重整中以股抵债时管理人报酬确定的实证研究——从45家上市公司重整案件出发

    叶向阳;黄玉强;

    2018年-2022年间被裁定批准破产重整计划的51家上市公司中有45家采用以股抵债作为债务清偿方式,这已成为上市公司破产重整中债务清偿的常规方式。实践中,上市公司重整中以股抵债时管理人报酬的确定存在诸多问题,其中报酬计算方式不统一是最为突出的问题。以股抵债时最终清偿的财产价值总额应当根据抵债股票的公允价格确定,并据此合理计算管理人报酬。重整程序应当充分披露管理人报酬的计算方式、报酬比例、具体数额和支付时间等,细化管理人报酬审定要求,完善管理人报酬动态调整机制。

    2024年03期 No.504 22-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1097K]
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  • 预重整的双重效力延伸和司法审查机制的本土化构建

    高丝敏;

    破产重整目的在于为当事人提供解决债务问题的默认菜单,从而降低交易成本。预重整应当被视为重整的简化程序,经过法院事后的司法审查对庭外协商的表决和通过的重整计划草案予以认可,从而豁免重整中的某些程序,使得庭前协商的效力能够向后延伸。预重整中的庭外协商环节可以被视为债务人自行管理模式下的协商,专业的破产实践人士作为监督者参与该环节。重整中的某些环节也可以向前延伸到庭前协商中,如当事人可以通过申请法院的备案进而适用破产程序中的临时保全和中止执行机制。我国应当根据具体国情和司法实践的需要,构建预重整的双重效力延伸模式和法院的司法审查标准。

    2024年03期 No.504 33-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 1118K]
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  • 股票发行全面注册制改革实施背景下破产审判的展望

    章恒筑;王一诺;

    2019年修订的证券法部署了股票发行注册制改革,在前期试行基础上,全面注册制改革于2023年2月正式实施。中央金融工作会议明确了全面注册制改革“走深走实”的努力方向。本文论述了全面注册制改革与人民法院破产审判工作的互动协调关系,指出了涉资本市场破产审判工作在全面注册制改革背景下的发展趋势,并提出了若干推进工作的设想。

    2024年03期 No.504 46-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 1113K]
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法学论坛

  • 论行贿罪的若干问题——以刑法修正案(十二)的相关规定为中心

    黎宏;

    刑法修正案(十二)对刑法第390条行贿罪的规定进行了重要修改。在对其理解过程中,必须注意“受贿行贿一起查”并不是行贿受贿同等处罚。为了将严惩行贿犯罪可能对企业的正常生产经营造成的影响降到最低限度,必须对行贿罪的相关规定进行合理解释。对“为谋取不正当利益”特别是“谋取竞争优势”的理解上,必须将谋取合法利益的排除在外;在从重处罚情节的理解上,必须注意定罪情节与法定刑升格情节的竞合,以及七类从重情节之间的相互交叉问题;在行贿罪从宽处罚的特殊规定的问题上,“被追诉前”就是“监察机关对行贿人的行贿行为立案调查前”;对于行贿人在被追诉前主动交代自己的行贿行为的,视情况既可以作为自首,又可以作为立功对待。对刑法第390条第3款后段所规定减免处罚的条件,应当重新理解,即“犯罪较轻的”不是选择条件,而是必备条件。

    2024年03期 No.504 59-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 1144K]
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  • 董事对第三人责任的理论基础与规范构造

    汤欣;李卓卓;

    董事对第三人责任的制度重心为,董事违反其对第三人的注意义务时应承担责任。法人实在说不构成第三人责任的反对理由。一方面,鉴于董事与公司关系的变化、董事行为的可归责性以及第三人责任的现实意义,新《公司法》第191条规定董事对第三人责任并删除修订草案一审稿中有关“连带责任”的规定具有合理性;另一方面,第191条规范功能为对董事责任的有限补充,而非无限扩张。董事对第三人责任为侵权责任,第三人的范围包括债权人及投资者,但债务不履行原则上不产生第三人责任;此种责任的构成要件包括行为、故意或重大过失、损害后果以及因果关系;原告需举证证明董事具有故意或重大过失。新《公司法》第191条以董事行为的特征为规制前提,为我国民商法体系设置了董事对第三人责任的一般规范,未来应结合民法典以及商事特别法完善法律上的董事责任体系。

    2024年03期 No.504 75-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 1254K]
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  • 非法获取数字货币犯罪数额认定规则的反思及重构

    蔡荣;

    非法获取数字货币行为认定为数据犯罪,可以规避因定性为财产犯罪后所要解决的犯罪数额认定难题,但却忽略了其背后保护的具体法益类型。如何计算非法获取数字货币的犯罪数额,理论上有行为时市场价格说、销赃价格说、情节标准说等观点。由于数字货币自身的特殊性,确定非法获取数字货币犯罪的犯罪数额,不应直接参照有价证券或违禁品的认定标准;根据法秩序统一原理,数字货币的经济价值可分为商品价值和金融价值,其中属于投机利益的金融价值不受刑法保护,应围绕数字货币的商品价值确定犯罪数额;在具体计算规则上,应以“被害人不获利”为原则,按照购入价格、销赃金额、行为时市场价格的先后顺位,构建递进式的犯罪数额认定规则。

    2024年03期 No.504 91-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 1187K]
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法官说法

  • 刑事裁判文书的构成要素分析

    于同志;

    裁判文书集中体现了法官的法律素养、价值取向、操守品行和文字功底等,是人民法院充分展示公正司法形象的载体,对有效化解诉讼纠纷、提高司法公信力,具有极端重要意义。近年来随着司法改革的深入推进,刑事裁判文书的整体质量明显改善。但对办案法官来说,不断精进业务、提升裁判文书制作能力,应是贯穿其职业生涯始终的“必修课”。提高刑事裁判文书质量,不能仅局限于强化释法说理,而是应着眼于裁判文书的全部构成要素,从事实认定、证据表述、法律适用、释法说理、程序审查、形式表达等方面入手,逐项研究提升,全面改进裁判文书的制作。

    2024年03期 No.504 105-117页 [查看摘要][在线阅读][下载 1113K]
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  • 涉第三方支付侵财犯罪的类型化定罪思路

    罗开卷;

    秘密占有他人第三方支付平台账户资金及与平台绑定的银行卡内资金,均系窃取他人财物。利用保管或扣押他人手机之便占有其账户资金、与平台绑定的卡内资金,如明确涉案账户属于保管或扣押对象的,构成侵占罪或贪污罪,反之应为盗窃罪。盗窃、抢劫银行卡并将之与平台绑定使用,应分别认定为盗窃罪和抢劫罪;非法获取银行卡卡号并将之与平台绑定使用,绑卡行为不构成犯罪,秘密占有卡内资金的,认定为盗窃罪更为合理。通过支付平台冒名贷款,占有他人的授信资金,属于盗窃;冒用他人名义开通网贷功能并冒名贷款,因并非占有他人的授信资金,根据所骗钱款是否来自金融机构,认定为贷款诈骗罪或合同诈骗罪。为占有他人账户资金、与平台绑定的卡内资金或为冒名贷款占有他人的授信资金,采取盗抢骗等方式获取他人手机的,以获取手机的行为性质定罪。

    2024年03期 No.504 118-129页 [查看摘要][在线阅读][下载 1101K]
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问题探讨

  • 执行回转制度的厘清与重构——以《强制执行法(草案)》为视角

    李宗诚;

    我国执行回转制度的理论基础在于不当得利返还请求权,具有独立性和强制性的特点。不同于执行救济,执行回转程序是独立于原执行程序的全新的执行程序。执行回转程序中应当适用善意取得制度。原审裁判被撤销或者变更是执行回转的前提条件,再审裁定作出之前,一般应当认为执行回转缺乏实体基础和依据。执行回转的启动应当摒弃职权主义回归当事人主义,积极探索构建执行回转之诉。执行回转一般仅限于金钱类执行案件,但行为不应完全排除在执行回转的范围之外。

    2024年03期 No.504 130-140页 [查看摘要][在线阅读][下载 1097K]
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  • 个人信息处理中同意规则的功能主义阐释

    陈易;何丽新;

    同意规则厚植于意思自治理论,但信息主体可能陷入认知困境,因个人理性缺位而同意个人信息处理,导致同意难以体现真实意志。同意个人信息处理后,信息主体很难证明个人信息处理与其实际认知相悖。对此,现有研究存在“强知情说”与“弱同意说”,但仍无法充分彰显信息主体真实意志、满足其利益诉求。个人信息处理可探索功能主义进路,将法理研究融入数字社会这一复杂系统,由功能需求主导同意规则释义,回应信息主体追求美好数字生活的理性诉求。同意规则具备人格保护功能、行为激励功能及服务评价功能,以服务评价功能为导向,个人信息处理将建立“信息利用——服务供给”的基本逻辑和互利互惠的“对价化”关系。在司法裁判中,应以“对价化”关系作为个人信息处理的实质正当性标准,以服务需求限缩同意内涵,以利他性和特定性作为个人信息处理目的的基本特征。

    2024年03期 No.504 141-157页 [查看摘要][在线阅读][下载 1149K]
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会议综述

  • 《民法典合同编通则解释》司法适用若干问题探讨——《法律适用》专题学习交流会会议综述

    姜丹;

    《法律适用》民法典合同编通则解释学习交流会探讨了《民法典合同编通则解释》司法适用若干问题,包括债权多重转让、无权处分适用、替代交易法司法适用、以物抵债协议的性质与履行等。四位嘉宾深入解读了相关条文的起草背景与理解适用,强调在处理债权多重转让问题时不应给债务人增加负担,探讨了无权处分、替代交易的场景化适用,明确提出清偿型以物抵债调解书不具有无权变动效力、担保型以物抵债协议具有担保功能等。

    2024年03期 No.504 158-170页 [查看摘要][在线阅读][下载 1102K]
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  • 《刑法修正案(十二)》司法适用若干问题探讨——《法律适用》专题学习交流会会议综述

    邵晗月;

    本文系统梳理了以“《刑法修正案(十二)》理解与适用”为主题的《法律适用》学习交流会中四位专家的主题发言内容及其在答疑环节的交流要点,集中针对《刑法修正案(十二)》的四个方面展开了深度剖析:首先,详述了《刑法修正案(十二)》出台的背景及其立法目的;其次,针对实践中行贿受贿犯罪与民营企业内部腐败犯罪所面临的挑战进行了探讨;再次,对《刑法修正案(十二)》的立法精神进行了深度解读;最后,就《刑法修正案(十二)》的具体司法适用问题进行了研讨。基于四位与会专家的主题发言,本文归纳出相关结论并展望了未来发展方向。

    2024年03期 No.504 171-176页 [查看摘要][在线阅读][下载 1060K]
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  • 《法律适用》引用体例及注意事项

    <正>一、应引用已发表文献。引用未发表文献需征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。我国台湾地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明“自版发行”。二、引用注释为页下脚注,引注符号使用阿拉伯数字带六角括号,例如,“[1]”。对全句的引用,引注符号置于句号、问号等标点之后;对句子部分内容的引用,引注符号置于该部分之后;对句中字词的直接引用,引注符号应当紧接引号,置于其他标点之前。

    2024年03期 No.504 177页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K]
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