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  • 论涉港民事诉讼协议管辖条款效力判定中方便与非方便法院规则的运用

    杨弘磊

    编辑提示:长期以来,由于内地与香港、澳门分属不同法域,在审理涉港澳民商事纠纷案件时,不可避免地存在司法管辖权、实体法的适用以及法院判决的承认和执行等诸多问题。2004年5月19日至20日,由国家法官学院和最高人民法院民四庭主办的“内地与港澳地区商事法律实务研讨会”在深圳召开。三地的法官、专家、学者等90余人集聚一堂围绕相关问题进行研讨,并提交了部分论文(相关会议报道见本刊第6期封三)。本期特别选登其中几篇有代表性的文章,希望能够藉此增进读者对相关问题的了解。

    2004年09期 2-5页 [查看摘要][在线阅读][下载 436k]
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  • 内地与香港民商事案件管辖权冲突刍议

    张宪初

    <正> 内地改革开放以来,特别是香港回归后,在“一国两制”的基础上两地关系进一步密切。2004年开始付诸实施的《更紧密经贸关系安排》更使两地的融合进入了一个新的历史阶段。在这样一个过程中不可避免地会出现各种各样的民商事纠纷,并需要通过民事诉讼来解决。这其中必然涉及到的一个关键问题就是管辖权的归属和行使。它不仅关系到案件的公正顺利审理,也关系到进行跨境调查取证和寻求判决承认执行时能否得到有效的合作。 一、两地民商事案件管辖现行的基本规则和理念 内地人民法院对涉外民商事案件行使管辖权是基于一些法律规定的连接因素。《中华人民共和国民事诉讼法》第243条根据

    2004年09期 6-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 548k]
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  • 涉外民商事案件识别的几个问题

    张红霞,侯向磊

    <正> 一、关于识别的层次性问题 如果将识别问题置于整个案件审判过程中来研究,不难发现,识别具有一定的层次性,其通常包含以下三个层次: 第一个层次:确定案由 根据《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定(试行))的通知》的要求,一审法院立案时应根据当事人的起诉确定案由,结案时应以法庭查明的当事人之间的实际法律关系作为确定案由的依据。当事人在同一起诉中涉及不同法律关系,如某一案件涉及主从合同关系的,应根据主合同所涉及的法律关系确定案由。可见,案由是对当事人所争议的基本法律关系的识别,

    2004年09期 12-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 189k]
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  • 涉外和涉港商事审判法律适用存在的问题与对策

    欧阳振远

    <正> 在审理涉外和涉港商事纠纷案件时,确定当事人之间的权利和义务的归属必须首先解决一个问题,即究竟应适用哪一个法域的法律来处理争议?在作出该项选择时,有哪一些原则和步骤是必须遵循的?本文拟从考察内地法院在确定法律适用问题的现状和存在问题的角度出发,对于适用法律必须要事先识别的两类问题(程序和实体,侵权和违约)作深入的分析,从而系统地给出确定适用法律的原则和步骤。 一、现状与问题 笔者对广东省高级人民法院于2003年度审结的26宗涉外、涉港商事纠纷案件的法律适用问题进行了调查,其中一审法院没有论述法律适用理由而直接适用我国法律的有6宗;法院尊重当事人在合

    2004年09期 14-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 292k]
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  • 内地与香港相互承认与执行民商事判决中的“终局性判决”问题

    董立坤

    <正> 内地与香港已就相互承认和执行民商事判决事宜进行了多年协商,至今尚难达成一致,其中争议较多的是双方对“终局性判决”的含义理解问题。本文拟就这个问题作初步的探讨。 一、内地法院判决是否为终局性判决是阻碍实现两地相互执行商事判决的一个重要问题 内地与香港在讨论两地相互承认与执行民商事判决条件时,争论较大的一个问题是判决的确定力问题:即香港方坚持,在请求香港承认或执行内地的商事判决必须是“不可推翻的终

    2004年09期 17-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 258k]
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  • 刑事被告人权利的宪法救济

    陈瑞华

    <正> 一般认为,宪法所确立的基本原则和基本权利为刑事诉讼法的发展和完善提供了最终的法律基础。但是,宪法 所确立的公民权利最容易在刑事诉讼中受到侵害,如何在刑事诉讼中加强被告人的权利保障,并在这些权利受到侵害时提供有效的司法救济机制,这被视为当代刑事诉讼法学的重要课题。《刑事诉讼法》与《宪法》具有如此紧密的联系,以至于被一些学者形象地称为“国家基本法之测震器”、“应用之宪法”、“宪法之施行法”甚至“法治国的大宪章”。 有鉴于此,刑事被告人的一系列权利只有被确立在宪法之中,从而上升到宪法性权利的高度,这些权利才会具备坚实的法

    2004年09期 20-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 761k]
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  • 民事诉讼视角中的诉讼时效问题

    常怡,陈鸣飞

    <正> 诉讼时效是民法的概念,但其却在民事诉讼中运用。要在民法上发生丧失时效利益的结果,在民事诉讼中就须先作出已逾诉讼时效的判断。在《民法通则》中,立法者用一章,共7个条文规定了诉讼时效的长短、起算、中止和中断,后经下级法院在此问题上疑难案件的请示,最高人民法院又在其司法解释和批复中对此问题有若干补充规定,明确在几种具体情况下当事人超过诉讼时效的民事权利是否还受法律保护。这些规定已可以解决在实践中发生的大部分问题,但对诉讼时效而言,十几条的规定所作出的只能是原则性的指导。从诉讼时效制度在民事诉讼中具体操作的角度看,尤其是我国立法尚无对时效终止的规定上,它的运用还存在若干疑点。本文对诉讼时

    2004年09期 28-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 347k]
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  • 《合同法》有关买卖合同意外风险承担规则的适用研究

    贾林青,仝炳军

    <正> 买卖合同标的物的意外风险承担,是一个具有重要实践价值的理论问题,《合同法》有关买卖合同标的物意外风险承担的规则在司法实践中具有重要的指导意义。众所周知,在买卖合同履行过程中,一旦因不可抗力或意外事件等原因而导致合同标的物毁损、灭失,此时,标的物风险由哪方当事人承担,不仅涉及到当事人的权利、义务,更涉及到由哪方当事人负担风险更符合民法的公平理念。因此,货物风险由买卖双方哪方承担是买卖法所要解决的最重要的问题之一。有的学者甚至认为,全部合同法特别是买卖法的主要目的,就是把基于合

    2004年09期 32-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 563k]
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  • 论法官阐明的理论基础

    谢文哲

    <正> 法官阐明是市场经济条件下民事诉讼的一项重要法律制度,现代两大法系的主要国家均在自己的民诉法中确立了有关法官阐明的内容。我国于1992年确定经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制,此后民事审判领域的改革历经曲折,但到目前已基本上找到了方向,那就是按照市场经济条件下民事诉讼的观念和基本原理,朝着适当弱化法官职权,理顺法官与当事人的关系,在二者之间构筑具有分权与制约的诉讼机制和程序结构的方向迈进。其中,扩大当事人处分权、引进辩论原则的同时,规范法官阐明的适度行使,把法官的更多的工作职权引向诉讼指挥上来应是改革的应有之意。尤其在2001年12月最高人民法院颁行《民事诉讼证据的若干规定》,以司法解释的方式初步在我国确立有关法官阐明的内容。因此

    2004年09期 38-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 402k]
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  • 行使权利的疆界敲诈勒索罪与非罪的理论解析

    董玉庭

    <正> 一、判例与问题 权利一词是法学的基石范畴,其基本含义是指规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。在现代的法治社会中,越来越多的人能够认真对待自己的权利。当主体的权利受到侵害时,国家的法律制度应对权利受到侵害的主体进行公力救济。在法治社会的语境中,我们赞同权利主体通过正常的法律程序实现对自己的公力救济,并且绝大多数情况下,公力能够完成其任务。但是在现实中,权利被侵害的具体样态是无穷的,并不是每一次权

    2004年09期 42-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 331k]
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  • 论占有权利推定在不动产上的适用

    罗晓静

    <正> 占有权利推定的效力是民法占有效力的核心之一,目前学术界对其适用范围有较大的争议,但论述透彻者很少,有的文章虽进行了深入论证,但对占有基础理论的认识上有偏差,得出的结论也欠合理。本文的写作目的一方面要讨论占有权利推定在不动产上到底能否适用、范围有多大,另一方面要澄清对占有理论认识上的误区。 一、各国立法例及我国学术界的争议 关于占有权利推定在不动产上的适用范围,大致有两种立法例。一种是占有权利推定仅适用于动产,而不适用于不动产。以德

    2004年09期 46-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 185k]
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  • 论公平责任原则的限制适用 公平责任原则的公平危机及其防范

    王毓莹,向国慧

    <正> 公平责任原则的宗旨之一在于最大限度地实现公平的价值目标,在法官的判决中运用相当广泛,但由于审判中对公平责任原则的适用存在一定程度的随意性,导致适用公平责任原则反而可能使公平不能实现的危机出现。同时,过分随意适用公平原则,易导致判决产生过程的“暗箱操作”,与我国加入世界贸易组织后所承担的“司法透明”的义务相抵触,影响我国的国际形象。那么,公平责任原则是否有继续适用的必要?如有必要,应当如何避免公平危机的出现? 一、公平责任原则的含义及其地位 在我国民事司法实践中,公平责任原则通常在两种意义上

    2004年09期 48-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 438k]
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  • 论商品房预售合同买受人债权的保护制度预告登记制度

    潘杰

    <正> 一、引官 现行期房买卖合同存在这样的特点:房屋开发商将在建房屋(期房)作为标的与买受人签订房屋买卖 合同,待房屋建成后,由开发商将房屋交付买受人使用,在交付使用后一段时间内(一般为三个月或半年 的时间)由开发商为买受人办理房屋产权登记,取得产权证。这样的期房买卖合同,实质是所有权保留买 卖合同,在房屋交付使用之后,房屋的所有权并没有移转于买受人,买受人何时取得房屋产权,依赖于开 发商何时将产权证办下来。实践中往往由于开发商的原因,买受人不能及时拿到房产证因此不能享有房 屋产权。如果开发商缺乏诚信,对所售房屋进行一物数卖,在房屋上或房屋所附着的土地使用权上设立他 物权,或者存在建设工程的承包人对工程价款的优先受偿权的情况,就会产生了同一商品房上权利冲突

    2004年09期 52-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 264k]
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  • 借记卡诈骗行为的定性分析兼论金融凭证诈骗罪行为方式的立法完善

    刘流,沈琪

    <正> 一、问题的提出 借记卡诈骗行为,是指以非法占有为目的,使用伪造的、作废的借记卡或冒用他人的借记卡进行诈骗活动,骗取公私财物的行为。 中国人民银行1996年颁行的《信用卡业务管理办法》(以下简称旧《办法》)所规定的银行卡只有信用卡一种,无借记卡的称谓。1997年修订的《刑法》也只规定了信用卡诈骗罪,没有作出借记卡的相关规定。到了1999年,中国人民银行发布了《银行卡业务管理办法》(以下简称新《办法》),其中第5条又将银行卡分为信用卡和借记卡两种。常见的借记卡诈骗行为主要是冒用他人的借记卡、使用伪造的借记卡和使用作废的借记卡等。这些借记卡诈骗行为一方面严重侵害了借记卡管理制度,另一方面又侵害了

    2004年09期 55-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 400k]
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  • 专家会诊意见能够作为定案证据吗?

    皇甫长城

    <正> 一、案情简介 被告人胡滨、胡倩系兄妹关系。被告人胡滨与被害人顾某系夫妻关系,二人因离婚发生财产纠纷,顾某已分居其父母处。2002年4月5日,被告人胡滨纠集其妹和其他亲友以索回被顾某取走的财物为由赶至顾某处。被告人胡滨与被害人顾某发生争执,继而扭打。在扭打中被告人胡滨左手环指被咬伤,随后被告人胡滨用拳击打倒在地上的被害人顾某的面部,被告人胡倩也用脚踢被害人顾某的面部,致其满脸是血。后经公安机关鉴定,被害人顾某的伤势构成重伤,被告人胡滨和胡倩遂被以故意伤害罪提起公诉。 一审法院以公安机关的重伤鉴定为依据,分别判处被告人

    2004年09期 58-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 199k]
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  • 限期治理决定权中的法律问题研究

    朱谦

    <正> 限期治理是指有权机关对特定区域的超标污染源以及造成严重污染后果的污染源,限定其在一定的时间内完成治理任务的行政决定。作为一项有中国特色的环境管理法律制度,经过实践经验的积累,在现行的《环境保护法》中确定下来,与《环境保护法》中其它法律制度不同,限期治理行政决定的作出不是由环保部门或其它依法行使环境行政监督管理权的机构作出,而是通过立法确定为县级以上人民政府。根据《环境保护法》第29条第2款规定:“中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业、事业单位的限期治理,由省、自治区、直辖市人民政府决定,市、县或市、县以下人民政府管辖的企业事业单位的限期治理,由市、县人民政府决定”。另外,在《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《环境噪声污染防治法》以及《固体

    2004年09期 60-63页 [查看摘要][在线阅读][下载 419k]
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  • 试析独家经销协议中的限制竞争条款——兼评科玛蒂克(上海)科技贸易有限公司与北京瑞泽网络销售有限责任公司经销协议赔偿纠纷上诉案

    王信芳,符望

    <正> [案情] 科玛蒂克(上海)科技贸易有限公司(以下简称科玛蒂克公司)与北京瑞泽网络销售有限责任公司(以下简称瑞泽公司)均系专业开发和销售带有终端、显示、打印、计算、出票和软件等功能的电子排队机产品的企业。双方于2000年12月8日签订一份代理协议书,约定科玛蒂克公司授权瑞泽公司为北京、天津等地代理销售商,瑞泽公司用自己的名义、帐户自行承担风险,销售科玛蒂克公司产品。协议书第3条约定,瑞泽公司应自觉维护科玛蒂克公司的利益,如科玛蒂克公司未在本区域发展除瑞泽公司外的其他代理商,瑞泽公司同意不在本区域代理除RAJ5600、

    2004年09期 64-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 1020k]
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  • 对一起物业管理行政案件的法律思考——小区物业管理委员会诉国土房管局要求履行法定职责案评析

    陈良刚

    <正> [案情] 2000年6月,某小区首届物业管理委员会经批准成立,按其章程规定,管委会委员由该小区产权人代表大会选举产生,每届任期3年,可连选连任;选举管委会委员应由三分之二以上的产权人代表投赞成票方可通过。2002年12月,首届管委会决定成立由本届管委会委员组成的换届选举筹备小组,进行换届选举工作。2003年1月,管委会形成决议,产生新一届管委会委员候选人名单,并决定以书面征求意见形式召开产权人代表大会。同月,管委会公告了第二届管委会委员候选人名单(13名候选人)。2003年3月,管委会又形成书面决议,决定由其中7名候选人组成

    2004年09期 68-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 294k]
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  • 对用拾得的储蓄卡在自动柜员机上取款的行为定性

    杨斌,王冰

    <正> [案情] 2002年4月26日,杜某在某机关办公楼走廊地面拾得信封一个,内有户名为刘某的中国建设银行龙卡、存折和取款密码。当晚,艾某在中国建行某办事处的自动柜员机上输入密码后取款100元。随后,杜某将该卡可以取款的情况告知艾某,两人共同在本地另三个银行营业处的自动柜员机上先后用该卡取款共计14600元。15日后,失主刘某发现装有龙卡及存折的信封丢失,挂失时被告知卡内存款已经被人支取,遂立即向公安机关报案。公安机关经半月侦查将两人抓获,追回被提取的现金14700元并发还失主。公安机关对杜某与艾某刑事拘留后,经检察机关批准实施逮捕。 [审判] 本案进入刑事诉讼程序后,检察机关向法院提起公诉,指控被告人杜某、艾某犯诈骗罪。法院认为公诉机关指控两名被告人

    2004年09期 71-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 220k]
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  • 英国的司法改革

    安德鲁·勒休,吕芳

    编辑提示:本文初稿是勒休教授2004年4月在中英司法研讨会上的发言,后经修改增加了新的内容。英国的司法改革源于议会至上原则与法治原则在实践中的冲突,尤其是英国加入欧盟后,法院是否可以对议会的立法进行撤销以及法院如何行使司法审查权成为重要的话题,因此政府提出的改革方案旨在明确法院所行使监督权的性质和程度以及法院在不干涉立法机构和行政部门正当职能的条件下,在立法或行政决策中的作用,目的是使英国的宪政制度更加完善和透明。

    2004年09期 73-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 304k]
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  • 企业法人不尽清算责任的法律对策

    黄玉辉

    <正> 《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第40条规定,“法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动”。法人终止,是指法人消亡、民事主体资格的丧失。它包括:1.依法被撤销;2.解散;3.破产;4.其他原因。法人终止必须进行清算,这是我国规范民商事活动的一项重要法律制度。当前,由于社会主义市场经济体制正在逐步完善过程中,在这个问题上的立法和司法解释尚不完善,企业法人解散后的清算出现了诸多问题,以至一些企业利用法人制度和有限责任原则逃债、废债,严重损害了债权人的利益,造成市场信用度下降,在一定程度上干扰和破坏了社会主义市场经济秩序。本文试对企业法人不尽清算责任的法律问题作一些粗浅探讨。

    2004年09期 75-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 223k]
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  • 刑事公诉案件的办案期限与羁押期限不宜混同

    郭兴之

    <正> 刑事公诉案件的办案期限是指法律对公安、检察机关和人民法院分别从事侦查、审查起诉和刑事审判工作在时间上的要求和限制。羁押期限则是司法机关因刑事诉讼所需,依法限制或剥夺犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由在时间上的要求和限制。司法实践中,人们常常把这两种不同的期限混同为一,从而导致对犯罪嫌疑人或者被告人的超期羁押.侵犯人权。本文试图将公诉案件的办案期限和对犯罪嫌疑人或者被告人的羁押期限进行对比澄清,以从理论和制度上找出超期羁押的原因,彻底解决超期羁押问题。 一、法律对刑事公诉案件办案期限的规定 中国现行《刑事诉讼法》对整个刑事公诉案件大体规定了三个办案期限。分别是侦查机关的侦查期限、检察机关的审查

    2004年09期 77-78页 [查看摘要][在线阅读][下载 243k]
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  • 委托理财合同风险责任条款性质探析

    张瑞强

    <正> 一、委托理财活动的基本形式 委托理财是委托人与受托人约定,由委托人将所有或募集的资全、证券等金融性资产交由受托人掌管并由受托人在证券、期货等金融市场从事营利性投资经营活动,以获取经济利益的行为。委托理财活动必须在证券或期货经营机构开设资金账户,通过证券或期货经营机构方可进行。有的委托人或受托人还与证券公司或期货公司签订监管合同,委托它们作为投资活动的监管人,监督证券、期货的投资理财情况,并对账户资金持有额约定一个警戒线。当资金或证券、期货市值低于约定警戒线时,监管人须向受托人和委托人发出警告,受托人须及时追加投资达到警戒线以上。否则由委托人授权监管人限制或禁止受托人进行交易乃至强行平仓,以归还委托人的投资本息。

    2004年09期 79-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 158k]
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  • 立足审判实践 服务基层法院——《法律适用》召开2004年工作会议

    克楠

    <正> 2004年8月7-11日, 《法律适用》2004年工作会议在云南省丽江市召开。最高法院副院长、《法律适用》主编万鄂湘出席会议并发表讲话。来自全国各高级法院以及部分中级法院的40余名代表参加了会议。 万鄂湘首先回顾了几年来《法律适用》的发展历程。他说,经过几年的努力,《法律适用》在司法实务界和理论界具有了一定的影响,先后被有关部门评为中国人文社会核心期刊和中文核心期刊,2003年在人民大学复印资料法

    2004年09期 81页 [查看摘要][在线阅读][下载 667k]
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  • 《人民法院组织法》修改座谈会在京召开

    吕方

    <正> 2004年8月31日,《人民法院组织法》修改座谈会在京召开,最高人民法院副院长沈德咏出席会议并讲话,来自中组部、全国人大内司委,全国人大常委会法工委,最高人民检察院、财政部、人事部.全国律协、有关院校以及13个高级法院的代表近50人参加了座谈会。 沈德咏指出,党的十六大提出了“推进司法体制改革”任务后,最高法院积极参与中央司法体制改革方案的研究和制定,同时继续深化法院内部的改革。而只有将改革的成果以法律的形式确定下来,才真正符合社会主义法治

    2004年09期 82页 [查看摘要][在线阅读][下载 277k]
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