- 孔祥俊;
法律适用方法一直是本刊关注的重点问题,并已推出一些相关的优秀文章。本期特别策划立意于对民事裁判方法进行探究,实际上约请的孔祥俊法官的文章却不仅仅限于民事裁判,他提出的"裁判的逻辑标准与政策标准"实际上在审判实践领域一直存在,作者借由知识产权审判中法律适用问题对其进行了理论上的梳理,令人耳目一新;吴庆宝法官也是以民事法官裁判为视角,宏观论述了法官裁判如何具有规范性这个实践理性问题;叶林教授则明确提出商事审判与民事审判应有所区别,应有自己独有的司法理念。本期特别策划希望通过这些文章为司法实践中的法律适用提供更多可能的参照,引发更多的思考。
2007年09期 No.258 4-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 548K] [阅读次数：0 ] - 孔祥俊;
法律适用方法一直是本刊关注的重点问题,并已推出一些相关的优秀文章。本期特别策划立意于对民事裁判方法进行探究,实际上约请的孔祥俊法官的文章却不仅仅限于民事裁判,他提出的"裁判的逻辑标准与政策标准"实际上在审判实践领域一直存在,作者借由知识产权审判中法律适用问题对其进行了理论上的梳理,令人耳目一新;吴庆宝法官也是以民事法官裁判为视角,宏观论述了法官裁判如何具有规范性这个实践理性问题;叶林教授则明确提出商事审判与民事审判应有所区别,应有自己独有的司法理念。本期特别策划希望通过这些文章为司法实践中的法律适用提供更多可能的参照,引发更多的思考。
2007年09期 6-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 548K] [阅读次数：0 ] - 吴庆宝;
<正>法律发现是欧美法学家的常用术语,是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或者在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法,所以法律发现有时也被人们称为法律方法。在当今向法官职业化、专业化方向迈进的过程中,研究法官的法律发现显得尤为重要还在于它是建设规范性裁判的前提。
2007年09期 No.258 11-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 435K] [阅读次数：0 ] - 吴庆宝;
<正>法律发现是欧美法学家的常用术语,是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或者在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法,所以法律发现有时也被人们称为法律方法。在当今向法官职业化、专业化方向迈进的过程中,研究法官的法律发现显得尤为重要还在于它是建设规范性裁判的前提。
2007年09期 13-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 435K] [阅读次数：0 ] - 叶林;
<正>一、问题的提出:从"流质契约"说起目前各界对商法的关注热情日益高涨,但仔细观察我国商法理论和实践,就发现各界对商法理念、商法规范和商事审判存在诸多误解。如在民商合一体制下,有无必要专门讨论商事理念和商事审判,商法理念与民法观念有无差异,大民事格局下的商事审判有无独特性,探讨商法理念和商事审判是否有悖于我国民商合一体制。
2007年09期 No.258 17-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 311K] [阅读次数：0 ] - 叶林;
<正>一、问题的提出:从"流质契约"说起目前各界对商法的关注热情日益高涨,但仔细观察我国商法理论和实践,就发现各界对商法理念、商法规范和商事审判存在诸多误解。如在民商合一体制下,有无必要专门讨论商事理念和商事审判,商法理念与民法观念有无差异,大民事格局下的商事审判有无独特性,探讨商法理念和商事审判是否有悖于我国民商合一体制。
2007年09期 19-22页 [查看摘要][在线阅读][下载 311K] [阅读次数：0 ]
- 邱永清;
<正>我国《专利法》第12条规定,任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同。《专利法实施细则》第15条第2款规定,专利实施许可合同应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。此外,我国还专门制定了《专利实施许可合同备案管理办法》,对专利许可合同的备案登记作了详细的规定。上述规定为我国专利许可合同登记奠定了基础,对切实
2007年09期 No.258 28-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 304K] [阅读次数：0 ] - 邱永清;
<正>我国《专利法》第12条规定,任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同。《专利法实施细则》第15条第2款规定,专利实施许可合同应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。此外,我国还专门制定了《专利实施许可合同备案管理办法》,对专利许可合同的备案登记作了详细的规定。上述规定为我国专利许可合同登记奠定了基础,对切实
2007年09期 30-34页 [查看摘要][在线阅读][下载 304K] [阅读次数：0 ] - 柳洪祥;
<正>网络时代的来临对于著作权合理使用制度的影响是以往任何一次技术革新所无法比拟的。作为传播媒介的网络,打破了原有著作权法律体系下著作权人、传播者和社会公众之间利益的相对平衡状态。知识产权代表的是个体利益,是私权的一种。参与文化活动则是宪法赋予公民的基本权利,是公权的一部分。信息网络为公众有效获取信息创造了条件。同时一些新的问题也应引起我
2007年09期 No.258 33-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 277K] [阅读次数：0 ] - 柳洪祥;
<正>网络时代的来临对于著作权合理使用制度的影响是以往任何一次技术革新所无法比拟的。作为传播媒介的网络,打破了原有著作权法律体系下著作权人、传播者和社会公众之间利益的相对平衡状态。知识产权代表的是个体利益,是私权的一种。参与文化活动则是宪法赋予公民的基本权利,是公权的一部分。信息网络为公众有效获取信息创造了条件。同时一些新的问题也应引起我
2007年09期 35-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 277K] [阅读次数：0 ] - 崔建华;
<正>犯罪被害人在犯罪的产生、进程和发展中扮演着重要的角色。与犯罪学对被害人的研究相比,刑法学中对被害人所进行的研究甚少,但作为刑法学中心任务的定罪量刑中却不能不涉及被害人因素特别是犯罪被害人过错的问题。犯罪被害人过错一定程度上影响和制约对犯罪人的定罪科刑。探究犯罪被害人过错,无论是对刑法学理论体系的完善,还是在实践中对国家刑罚权的运作,
2007年09期 No.258 37-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 377K] [阅读次数：0 ] - 崔建华;
<正>犯罪被害人在犯罪的产生、进程和发展中扮演着重要的角色。与犯罪学对被害人的研究相比,刑法学中对被害人所进行的研究甚少,但作为刑法学中心任务的定罪量刑中却不能不涉及被害人因素特别是犯罪被害人过错的问题。犯罪被害人过错一定程度上影响和制约对犯罪人的定罪科刑。探究犯罪被害人过错,无论是对刑法学理论体系的完善,还是在实践中对国家刑罚权的运作,
2007年09期 39-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 377K] [阅读次数：0 ] - 王伟;
<正>作为一个法律问题,宪法司法解释的合宪性问题亦即最高人民法院在适用宪法和法律过程中是否有权对宪法进行个案和附带性质的解释的问题的直接和标准的答案当然是"以宪法为准绳"。并且,对宪法的尊崇首先应该表现在对宪法文本的尊重,这不仅是宪法本身的明确要求,也是对人民意志的应有态度。
2007年09期 No.258 42-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 277K] [阅读次数：0 ] - 王伟;
<正>作为一个法律问题,宪法司法解释的合宪性问题亦即最高人民法院在适用宪法和法律过程中是否有权对宪法进行个案和附带性质的解释的问题的直接和标准的答案当然是"以宪法为准绳"。并且,对宪法的尊崇首先应该表现在对宪法文本的尊重,这不仅是宪法本身的明确要求,也是对人民意志的应有态度。
2007年09期 44-47页 [查看摘要][在线阅读][下载 277K] [阅读次数：0 ] - 王文娟;
<正>《香港特别行政区基本法》已经施行十年了,在这十年里,它为香港社会的法治与繁荣稳定起到了不可替代的作用。基本法依宪法的规定而制定,它涵盖了香港的社会、经济制度、居民的基本权利和自由的制度以及行政管理、立法、司法制度,在香港其是具有宪法性质的法律,被称为"小宪法"。香港的任何法律均不得与基本法相抵触,从而与中国宪法保持了
2007年09期 No.258 46-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K] [阅读次数：0 ] - 王文娟;
<正>《香港特别行政区基本法》已经施行十年了,在这十年里,它为香港社会的法治与繁荣稳定起到了不可替代的作用。基本法依宪法的规定而制定,它涵盖了香港的社会、经济制度、居民的基本权利和自由的制度以及行政管理、立法、司法制度,在香港其是具有宪法性质的法律,被称为"小宪法"。香港的任何法律均不得与基本法相抵触,从而与中国宪法保持了
2007年09期 48-50页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K] [阅读次数：0 ]
- 黄勤武;
<正>引言著名学者苏力教授在其研究基层司法制度的著作《送法下乡》一书中提及了法学界一直没有给予足够关注的一个问题:法院的基本职能究竟是落实和形成规则(普遍性的解决问题),还是解决纠纷(具体的解决问题)?或者在两者不可偏废的情况下以何为重,并将向哪个方向发展?这个问题不仪法学界没有给予足够关注,司法实务界也同样没有给予关
2007年09期 No.258 49-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 353K] [阅读次数：0 ] - 黄勤武;
<正>引言著名学者苏力教授在其研究基层司法制度的著作《送法下乡》一书中提及了法学界一直没有给予足够关注的一个问题:法院的基本职能究竟是落实和形成规则(普遍性的解决问题),还是解决纠纷(具体的解决问题)?或者在两者不可偏废的情况下以何为重,并将向哪个方向发展?这个问题不仪法学界没有给予足够关注,司法实务界也同样没有给予关
2007年09期 51-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 353K] [阅读次数：0 ] - 居国屏;彭修贵;
<正>当前,我国正大力推进社会主义和谐社会的建设,同时,我国又正处于社会转型时期,也是犯罪的高发时期,刑事犯罪的增长,必然影响和谐社会建设事业的顺利进行。如何在和谐社会建设中正确把握和贯彻执行宽严相济的刑事政策,充分发挥其保障作用,是司法界必须直面的现实问题。
2007年09期 No.258 54-56页 [查看摘要][在线阅读][下载 217K] [阅读次数：0 ] - 居国屏;彭修贵;
<正>当前,我国正大力推进社会主义和谐社会的建设,同时,我国又正处于社会转型时期,也是犯罪的高发时期,刑事犯罪的增长,必然影响和谐社会建设事业的顺利进行。如何在和谐社会建设中正确把握和贯彻执行宽严相济的刑事政策,充分发挥其保障作用,是司法界必须直面的现实问题。
2007年09期 56-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 217K] [阅读次数：0 ] - 谢国伟;钟毅;
<正>一、吴中法院诉前人民调解机制简介及问题引出近现代法治曾经以司法尽可能取代其他纠纷解决方式作为最终的目标,但实践证明这种想法是不切合实际的。正如澳大利亚法律改革委员会在其报告第一章中指出的那样,在世界上很难找到一个民事司法制度没有诉讼费用高昂、诉讼迟延、难以接近司法、代理诉讼困难、司法资源不足以及纠
2007年09期 No.258 57-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 317K] [阅读次数：0 ] - 谢国伟;钟毅;
<正>一、吴中法院诉前人民调解机制简介及问题引出近现代法治曾经以司法尽可能取代其他纠纷解决方式作为最终的目标,但实践证明这种想法是不切合实际的。正如澳大利亚法律改革委员会在其报告第一章中指出的那样,在世界上很难找到一个民事司法制度没有诉讼费用高昂、诉讼迟延、难以接近司法、代理诉讼困难、司法资源不足以及纠
2007年09期 59-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 317K] [阅读次数：0 ] - 明盛华;
<正>股东资格确认诉讼是涉及公司法诉讼中最为常见的一种,在司法实践中经常遇到,股东资格确认诉讼案情往往并不完全相同,不能对其单独给出一个简单的结论或公式,无论是旧《公司法》还是新《公司法》均未对股东确权案件的审理作出明确规定,因此在司法实践中是一个较难的问题。股东资格
2007年09期 No.258 61-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [阅读次数：0 ] - 明盛华;
<正>股东资格确认诉讼是涉及公司法诉讼中最为常见的一种,在司法实践中经常遇到,股东资格确认诉讼案情往往并不完全相同,不能对其单独给出一个简单的结论或公式,无论是旧《公司法》还是新《公司法》均未对股东确权案件的审理作出明确规定,因此在司法实践中是一个较难的问题。股东资格
2007年09期 63-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 137K] [阅读次数：0 ] - 陈树森;王连国;
<正>一、问题的由来2005年3月11日,孙某与王某签订房屋转让合同,约定王某向孙某转让某房屋,房价为203万元,签约日首付定金20万元,余款用银行贷款支付,在银行贷款审批手续完毕时支付。同日,孙某将定金20万元给付王某。其后由于银行贷款政策发生调整,致使孙某向银行申请办理房屋贷款未果。孙因无法实际支付剩余购房款项,遂向王某表示解除合同,王某拒
2007年09期 No.258 63-65页 [查看摘要][在线阅读][下载 203K] [阅读次数：0 ] - 陈树森;王连国;
<正>一、问题的由来2005年3月11日,孙某与王某签订房屋转让合同,约定王某向孙某转让某房屋,房价为203万元,签约日首付定金20万元,余款用银行贷款支付,在银行贷款审批手续完毕时支付。同日,孙某将定金20万元给付王某。其后由于银行贷款政策发生调整,致使孙某向银行申请办理房屋贷款未果。孙因无法实际支付剩余购房款项,遂向王某表示解除合同,王某拒
2007年09期 65-67页 [查看摘要][在线阅读][下载 203K] [阅读次数：0 ]
- 沈琪;冯景旭;
<正>教唆犯罪事实错误问题是刑事司法实践中经常遇见并容易产生困惑的问题,它是教唆犯和错误这两个本身就是非常棘手的研究领域相互交叉而产生的问题。相对于单独犯罪的事实错误而言,教唆犯罪的事实错误具有一定的特殊性,需要加以专门研究。
2007年09期 No.258 74-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 272K] [阅读次数：0 ] - 沈琪;冯景旭;
<正>教唆犯罪事实错误问题是刑事司法实践中经常遇见并容易产生困惑的问题,它是教唆犯和错误这两个本身就是非常棘手的研究领域相互交叉而产生的问题。相对于单独犯罪的事实错误而言,教唆犯罪的事实错误具有一定的特殊性,需要加以专门研究。
2007年09期 76-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 272K] [阅读次数：0 ] - 徐文敏;
<正>土地问题,对于国家政府而言,是一个关系国计民生的复杂政治、经济、社会问题:而对于广大农s民,更是一个十分重要的问题。在农民因国家征地失去土地这个"饭碗"的时候,如何保障农民的根本利益,不仅成为我们党和国家必须高度重视的问题,也是我们更好地构建社会主义和谐社会的一个十分重要的方面。
2007年09期 No.258 78-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 227K] [阅读次数：0 ] - 徐文敏;
<正>土地问题,对于国家政府而言,是一个关系国计民生的复杂政治、经济、社会问题:而对于广大农s民,更是一个十分重要的问题。在农民因国家征地失去土地这个"饭碗"的时候,如何保障农民的根本利益,不仅成为我们党和国家必须高度重视的问题,也是我们更好地构建社会主义和谐社会的一个十分重要的方面。
2007年09期 80-82页 [查看摘要][在线阅读][下载 227K] [阅读次数：0 ] - 郑宁;龙非;
<正>行政诉讼中如何正确追加第三人是一个一直让法院为之困扰的问题。一方面,第三人与被诉行政行为之间利害关系的界限从学理上没有明确的标准,实践中的情况又千差万别;另一方面,一旦遗漏第三人,又将构成严重程序违法,因此造成人民法院对于面对追加第三人的问题时,常常是小心翼翼却又莫衷一是。本文试图结合实践中出现的一些案例,就行政诉讼中追加第三人的问题作一
2007年09期 No.258 81-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 236K] [阅读次数：0 ] - 郑宁;龙非;
<正>行政诉讼中如何正确追加第三人是一个一直让法院为之困扰的问题。一方面,第三人与被诉行政行为之间利害关系的界限从学理上没有明确的标准,实践中的情况又千差万别;另一方面,一旦遗漏第三人,又将构成严重程序违法,因此造成人民法院对于面对追加第三人的问题时,常常是小心翼翼却又莫衷一是。本文试图结合实践中出现的一些案例,就行政诉讼中追加第三人的问题作一
2007年09期 83-86页 [查看摘要][在线阅读][下载 236K] [阅读次数：0 ]
- 华莱士;吕芳;
<正>1970年我成为法官的时候,我接受了初任法官所应当接受的司法培训,而且司法培训在我以后的司法职业生涯中一直没有间断过。不过1970年时,国际范围内司法培训并不盛行。事实上,甚至20年前任何国家的司法培训都是非常孤立的,并没有与其它国家互动,原因在于当时人们认为不同的
2007年09期 No.258 85-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 195K] [阅读次数：0 ] - 华莱士;吕芳;
<正>1970年我成为法官的时候,我接受了初任法官所应当接受的司法培训,而且司法培训在我以后的司法职业生涯中一直没有间断过。不过1970年时,国际范围内司法培训并不盛行。事实上,甚至20年前任何国家的司法培训都是非常孤立的,并没有与其它国家互动,原因在于当时人们认为不同的
2007年09期 87-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 195K] [阅读次数：0 ] - 朱应平;
<正>1900年的澳大利亚联邦宪法并没有规定只能由法院实施强制性拘禁。但是,高等法院通过对联邦宪法第三章的解释,从中引申出这一结论。在高等法院看来,由法院实施强制性拘禁,既是维护司法独立的一项制度,也是保护公民享有法院实施强制性拘禁的一项默示性权利。法院引申和阐明的这一默示性权利。不仅维护了司法独立,而且突出了司法机关在保护人身权利中的重要地位和作用。
2007年09期 No.258 88-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K] [阅读次数：0 ] - 朱应平;
<正>1900年的澳大利亚联邦宪法并没有规定只能由法院实施强制性拘禁。但是,高等法院通过对联邦宪法第三章的解释,从中引申出这一结论。在高等法院看来,由法院实施强制性拘禁,既是维护司法独立的一项制度,也是保护公民享有法院实施强制性拘禁的一项默示性权利。法院引申和阐明的这一默示性权利。不仅维护了司法独立,而且突出了司法机关在保护人身权利中的重要地位和作用。
2007年09期 90-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K] [阅读次数：0 ]
- 翟新辉;
<正>我国《物权法》已经颁布并将于2007年10月1日实施,有关的配套制度(比如不动产登记制度)及相关的司法解释也在紧张的研究制定之中,虽然《物权法》也有关于租赁权物权化的规定,但在租赁权物权化的同时,必须注意租赁权公示的配套规则的建立,否则将损害第三人的利益、有碍交易安全。因此,对物权化之租赁权的
2007年09期 No.258 91-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K] [阅读次数：0 ] - 翟新辉;
<正>我国《物权法》已经颁布并将于2007年10月1日实施,有关的配套制度(比如不动产登记制度)及相关的司法解释也在紧张的研究制定之中,虽然《物权法》也有关于租赁权物权化的规定,但在租赁权物权化的同时,必须注意租赁权公示的配套规则的建立,否则将损害第三人的利益、有碍交易安全。因此,对物权化之租赁权的
2007年09期 93-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 112K] [阅读次数：0 ] - 陈志力;焦莉莉;
<正>我国《担保法》时于转质未作规定,2000年9月,最高人民法院颁布的《最高人民法院关于〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)的第94条规定了承诺转质,这已不单纯是对《担保法》的解释,而是对《担保法》内容的补充,该规定表明了我国立法上对转质的
2007年09期 No.258 93-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 103K] [阅读次数：0 ] - 陈志力;焦莉莉;
<正>我国《担保法》时于转质未作规定,2000年9月,最高人民法院颁布的《最高人民法院关于〈担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)的第94条规定了承诺转质,这已不单纯是对《担保法》的解释,而是对《担保法》内容的补充,该规定表明了我国立法上对转质的
2007年09期 95-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 103K] [阅读次数：0 ] - 陈洪兵;
<正>根据刑法第263条抢劫罪第1款第5项规定,抢劫致人死亡的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。关于抢劫过程中故意致人死亡的定罪问题,最高人民法院于2001年5月23日的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》(以下简称"司法解释")指出:"行为人为劫取财物而预谋故意杀
2007年09期 No.258 95-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 110K] [阅读次数：0 ] - 宋德强;
<正>笔者在工作中发现,许多法院制作的民事调解书或刑事附带民事调解书,在当事人达成的协议内容,即调解书的主文的前一段,往往都有"经审理查明"的表述。笔者认为,在有的调解书中不应写入"经审理查明"。
2007年09期 No.258 96页 [查看摘要][在线阅读][下载 55K] [阅读次数：0 ] - 陈洪兵;
<正>根据刑法第263条抢劫罪第1款第5项规定,抢劫致人死亡的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。关于抢劫过程中故意致人死亡的定罪问题,最高人民法院于2001年5月23日的《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》(以下简称"司法解释")指出:"行为人为劫取财物而预谋故意杀
2007年09期 97-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 110K] [阅读次数：0 ] - 宋德强;
<正>笔者在工作中发现,许多法院制作的民事调解书或刑事附带民事调解书,在当事人达成的协议内容,即调解书的主文的前一段,往往都有"经审理查明"的表述。笔者认为,在有的调解书中不应写入"经审理查明"。
2007年09期 98页 [查看摘要][在线阅读][下载 55K] [阅读次数：0 ]