- 龙飞;
纠纷解决机制的成熟和完备,是国家治理体系和治理能力现代化的基本标志,在国家治理体系中居于核心地位。最高人民法院从2004年起牵头开展了"多元化纠纷解决机制改革",是国家治理体系和治理能力现代化的一个重要尝试。本文回顾了我国"多元化纠纷解决机制改革"项目推进的10年历程,认为多元化纠纷解决机制改革实践丰富和发展了国家治理理论,发展了关于法院的"规则之治"和"化解纠纷"功能的司法理论。未来在"国家制定发展战略、司法发挥保障作用、推动国家立法进程"的新三步战略的整体部署下,实现国家治理体系和治理能力现代化对多元化纠纷解决机制的6个新要求,最终建立系统完备、科学规范、运行有效的纠纷解决制度体系。
2015年07期 No.352 2-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 668K] [阅读次数：0 ] - 龙飞;
纠纷解决机制的成熟和完备,是国家治理体系和治理能力现代化的基本标志,在国家治理体系中居于核心地位。最高人民法院从2004年起牵头开展了"多元化纠纷解决机制改革",是国家治理体系和治理能力现代化的一个重要尝试。本文回顾了我国"多元化纠纷解决机制改革"项目推进的10年历程,认为多元化纠纷解决机制改革实践丰富和发展了国家治理理论,发展了关于法院的"规则之治"和"化解纠纷"功能的司法理论。未来在"国家制定发展战略、司法发挥保障作用、推动国家立法进程"的新三步战略的整体部署下,实现国家治理体系和治理能力现代化对多元化纠纷解决机制的6个新要求,最终建立系统完备、科学规范、运行有效的纠纷解决制度体系。
2015年07期 4-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 668K] [阅读次数：0 ] - 刘楠;
多元化纠纷解决机制的"眉山经验"被概括为"党政主导各方推进,解纷网络全面覆盖,司法推动科技助力,辅分调审有序化解"。其阶段性成效主要体现在通过国家动员(党政主导)来构建纠纷解决体系,通过司法保障来提升非诉纠纷解决的权威,通过司法资源的科学配置来促进纠纷的分层递进解决,努力构建一个体系化、权威化、科学化的多元纠纷解决机制,实现社会治理体系的"善治"目标。
2015年07期 No.352 13-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 533K] [阅读次数：0 ] - 刘楠;
多元化纠纷解决机制的"眉山经验"被概括为"党政主导各方推进,解纷网络全面覆盖,司法推动科技助力,辅分调审有序化解"。其阶段性成效主要体现在通过国家动员(党政主导)来构建纠纷解决体系,通过司法保障来提升非诉纠纷解决的权威,通过司法资源的科学配置来促进纠纷的分层递进解决,努力构建一个体系化、权威化、科学化的多元纠纷解决机制,实现社会治理体系的"善治"目标。
2015年07期 15-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 533K] [阅读次数：0 ] - 李明哲;
本文介绍了《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例条例》制定的理论和实践背景,立法意图和起草思路,重点从多元化纠纷解决的理念更新、组织体系、路径引导、程序衔接、保障机制等方面,对条例的主要精神和制度设计作了较为全面的解析。
2015年07期 No.352 18-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 538K] [阅读次数：0 ] - 李明哲;
本文介绍了《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例条例》制定的理论和实践背景,立法意图和起草思路,重点从多元化纠纷解决的理念更新、组织体系、路径引导、程序衔接、保障机制等方面,对条例的主要精神和制度设计作了较为全面的解析。
2015年07期 20-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 538K] [阅读次数：0 ] - 江和平;黄琪;
中立评估程序作为一种新型的多元化纠纷解决机制,可以有效降低诉讼成本,实现司法公正。中立评估机制源自美国,近年来,许多法院根据我国的司法实践和现实情况探索构建了专业评估型、法律评估型和综合评估型等中立评估机制。与国外的中立评估机制比较,我国中立评估机制类型过于单一且适用范围狭窄,司法公正的效用没有获得重视,评估主体宽泛且缺乏法律经验,介入时间随意且缺乏程序的规范性。全面地借鉴与引入国外的早期中立评估程序对于评估案情、预判风险、提高效率、实现公正等方面具有重要意义。在具体的构建路径上,可以通过确立更接近正义的理念,以类型与个案相结合的方法,规范运作流程的方式来实现。
2015年07期 No.352 22-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 667K] [阅读次数：0 ] - 江和平;黄琪;
中立评估程序作为一种新型的多元化纠纷解决机制,可以有效降低诉讼成本,实现司法公正。中立评估机制源自美国,近年来,许多法院根据我国的司法实践和现实情况探索构建了专业评估型、法律评估型和综合评估型等中立评估机制。与国外的中立评估机制比较,我国中立评估机制类型过于单一且适用范围狭窄,司法公正的效用没有获得重视,评估主体宽泛且缺乏法律经验,介入时间随意且缺乏程序的规范性。全面地借鉴与引入国外的早期中立评估程序对于评估案情、预判风险、提高效率、实现公正等方面具有重要意义。在具体的构建路径上,可以通过确立更接近正义的理念,以类型与个案相结合的方法,规范运作流程的方式来实现。
2015年07期 24-29页 [查看摘要][在线阅读][下载 667K] [阅读次数：0 ] - 冯文生;
本文坚持诉讼对话的程序设计机理,以诉讼民主理念为指导,力图整合诉讼调解与司法审判"结合论"与"分离论"的理论争执,揭示诉讼过程中诉辩审三方彼此之间存在的矛盾,阐释"调与审"、"解与断"之间的内在联系。在此基础上,明确了认识和把握调判关系的三原则,即诉权本位、平等对话和程序保障。提出了"渠道多元,合法自愿,和解优先,不和当判"的程序完善思路和"调审结合程序一体化"的诉讼运作机制。
2015年07期 No.352 28-34页 [查看摘要][在线阅读][下载 681K] [阅读次数：0 ] - 冯文生;
本文坚持诉讼对话的程序设计机理,以诉讼民主理念为指导,力图整合诉讼调解与司法审判"结合论"与"分离论"的理论争执,揭示诉讼过程中诉辩审三方彼此之间存在的矛盾,阐释"调与审"、"解与断"之间的内在联系。在此基础上,明确了认识和把握调判关系的三原则,即诉权本位、平等对话和程序保障。提出了"渠道多元,合法自愿,和解优先,不和当判"的程序完善思路和"调审结合程序一体化"的诉讼运作机制。
2015年07期 30-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 681K] [阅读次数：0 ]
- 刘贵祥;
本文以第一巡回法庭为例,探讨了巡回法庭的设置、功能及其性质,着重介绍了第一巡回法庭正式受理案件后的初步实践,在此基础上对比了我国巡回法庭与英美巡回审判制度的区别,最后提出下一步的完善建议。
2015年07期 No.352 35-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 646K] [阅读次数：0 ] - 刘贵祥;
本文以第一巡回法庭为例,探讨了巡回法庭的设置、功能及其性质,着重介绍了第一巡回法庭正式受理案件后的初步实践,在此基础上对比了我国巡回法庭与英美巡回审判制度的区别,最后提出下一步的完善建议。
2015年07期 37-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 646K] [阅读次数：0 ] - 董皞;郭建勇;
在司法改革顶层设计的背景下,设定改革系统工程中的基础项目,从而按照先后轻重次序实施和推进整体改革工程的全面有序进行是尤为重要的。基础项目的设定必须以司法改革的最终目标为依据,以司法改革的方向和路径为原则。由此,我国司法改革的基础项目应设定为司法管辖区的设置及法官遴选制度的建立,二者应为司法改革的两个基础项目。司法管辖区的设置应当分步实施,稳健推进;法官遴选制度的建立应当注重机构、标准和程序。
2015年07期 No.352 42-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 613K] [阅读次数：0 ] - 董皞;郭建勇;
在司法改革顶层设计的背景下,设定改革系统工程中的基础项目,从而按照先后轻重次序实施和推进整体改革工程的全面有序进行是尤为重要的。基础项目的设定必须以司法改革的最终目标为依据,以司法改革的方向和路径为原则。由此,我国司法改革的基础项目应设定为司法管辖区的设置及法官遴选制度的建立,二者应为司法改革的两个基础项目。司法管辖区的设置应当分步实施,稳健推进;法官遴选制度的建立应当注重机构、标准和程序。
2015年07期 44-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 613K] [阅读次数：0 ]
- 甘培忠;张菊霞;
证券IPO注册制度应势即出,证券发行审查的重点从对公司的价值判断转向以信息披露为中心的监管,证券交易所负责审核注册文件,证券监管机构的功能随监管职能的改变而须进行相应的调整。本文分析IPO注册制下证券监管任务的新变化,促使证监会和交易所的监管权能进行调整,使其协调适度,为证券发行注册制度的有效实施提供配套制度保障。
2015年07期 No.352 47-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 766K] [阅读次数：0 ] - 甘培忠;张菊霞;
证券IPO注册制度应势即出,证券发行审查的重点从对公司的价值判断转向以信息披露为中心的监管,证券交易所负责审核注册文件,证券监管机构的功能随监管职能的改变而须进行相应的调整。本文分析IPO注册制下证券监管任务的新变化,促使证监会和交易所的监管权能进行调整,使其协调适度,为证券发行注册制度的有效实施提供配套制度保障。
2015年07期 49-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 766K] [阅读次数：0 ] - 金晓文;
双层股权结构因其良好地解决了公司上市融资的需求和创始人团队控制权旁落之间的矛盾,合理地分散了内部股东的投资风险,并且作为有效的抵御恶意收购的方式,早在一百年前就受到西方国家一些公司的青睐。但是双层股权结构自其诞生之日起就伴随着质疑之声,特别是其引起的代理成本问题和监督机制问题,对公司民主原则提出了挑战。而我国由于坚守"同股同权"的原则,一直未对双层股权结构给予肯定的态度。在我国众多公司利用监管套利而纷纷走向外国股票市场上市的大环境下,应当对双层股权结构持宽容的态度,并根据双层股权结构在西方存在百年的实践经验和实证研究,再结合我国的现实情况,从法律层面为双层股权结构的存在破除障碍。
2015年07期 No.352 53-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 897K] [阅读次数：0 ] - 金晓文;
双层股权结构因其良好地解决了公司上市融资的需求和创始人团队控制权旁落之间的矛盾,合理地分散了内部股东的投资风险,并且作为有效的抵御恶意收购的方式,早在一百年前就受到西方国家一些公司的青睐。但是双层股权结构自其诞生之日起就伴随着质疑之声,特别是其引起的代理成本问题和监督机制问题,对公司民主原则提出了挑战。而我国由于坚守"同股同权"的原则,一直未对双层股权结构给予肯定的态度。在我国众多公司利用监管套利而纷纷走向外国股票市场上市的大环境下,应当对双层股权结构持宽容的态度,并根据双层股权结构在西方存在百年的实践经验和实证研究,再结合我国的现实情况,从法律层面为双层股权结构的存在破除障碍。
2015年07期 55-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 897K] [阅读次数：0 ] - 吴杰;
村官贪腐问题严重侵蚀着我国农村基层政权的根基。为应对社会风险,有必要进一步加强对此类犯罪的法律控制。在村官职务犯罪立法中,应坚决贯彻和执行积极干预和协调性原则,以应对社会风险,发挥刑法的整体调控功能。
2015年07期 No.352 60-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 729K] [阅读次数：0 ] - 吴杰;
村官贪腐问题严重侵蚀着我国农村基层政权的根基。为应对社会风险,有必要进一步加强对此类犯罪的法律控制。在村官职务犯罪立法中,应坚决贯彻和执行积极干预和协调性原则,以应对社会风险,发挥刑法的整体调控功能。
2015年07期 62-66页 [查看摘要][在线阅读][下载 729K] [阅读次数：0 ]
- 李振林;
"同一种商品"是构成假冒注册商标罪的重要前提。判断系争商品和注册商标核定使用的商品是否属于"同一种商品"时,应特别注意刑事犯罪与民事侵权或行政违法的区分,假冒注册商标刑事犯罪的认定标准和要求应当高于假冒注册商标民事侵权或行政违法。基于这一原则的要求,在认定"同一种商品"过程中,首先应将系争商品与权利人注册商标明确核定使用的具体商品进行比较和判定,而不能超出注册商标核定使用的商品范围进行判定;"名称相同"包含名称完全相同和名称实际相同两种情况,以《尼斯协定》作为判断"名称相同"的依据相对客观、明确;对"名称不同但指同一事物的商品"的认定应同时包含客观和主观认定两个方面,两者缺一不可。因此,当系争商品与注册商标核定使用的商品分属于同种类物下的不同子类物时,不能将其认定为"同一种商品"。
2015年07期 No.352 65-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 851K] [阅读次数：0 ] - 李振林;
"同一种商品"是构成假冒注册商标罪的重要前提。判断系争商品和注册商标核定使用的商品是否属于"同一种商品"时,应特别注意刑事犯罪与民事侵权或行政违法的区分,假冒注册商标刑事犯罪的认定标准和要求应当高于假冒注册商标民事侵权或行政违法。基于这一原则的要求,在认定"同一种商品"过程中,首先应将系争商品与权利人注册商标明确核定使用的具体商品进行比较和判定,而不能超出注册商标核定使用的商品范围进行判定;"名称相同"包含名称完全相同和名称实际相同两种情况,以《尼斯协定》作为判断"名称相同"的依据相对客观、明确;对"名称不同但指同一事物的商品"的认定应同时包含客观和主观认定两个方面,两者缺一不可。因此,当系争商品与注册商标核定使用的商品分属于同种类物下的不同子类物时,不能将其认定为"同一种商品"。
2015年07期 67-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 851K] [阅读次数：0 ] - 马生安;周永军;
依法裁判是现代司法的基本原则,在刑事审判中,法官原则上应当"以事实为依据,以法律为准绳"对案件作出客观公正的裁判。但在司法实践中,法官往往会受一些案件基本事实、法律基本规范之外其它因素的影响,权衡各种利害关系,衡量各种决策因素,从而在对案件的定罪量刑上呈现出一定的权衡性。刑事案件中裁判的权衡现象,既有合理的一面,更有不合理的一面。为克服其对裁判公正性和司法权威性的负面影响,必须对其加以适当的规制和引导,使案件裁判结果更加符合形式正义和实质正义的要求。
2015年07期 No.352 71-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 860K] [阅读次数：0 ] - 马生安;周永军;
依法裁判是现代司法的基本原则,在刑事审判中,法官原则上应当"以事实为依据,以法律为准绳"对案件作出客观公正的裁判。但在司法实践中,法官往往会受一些案件基本事实、法律基本规范之外其它因素的影响,权衡各种利害关系,衡量各种决策因素,从而在对案件的定罪量刑上呈现出一定的权衡性。刑事案件中裁判的权衡现象,既有合理的一面,更有不合理的一面。为克服其对裁判公正性和司法权威性的负面影响,必须对其加以适当的规制和引导,使案件裁判结果更加符合形式正义和实质正义的要求。
2015年07期 73-77页 [查看摘要][在线阅读][下载 860K] [阅读次数：0 ] - 刘凌梅;
运输毒品罪的司法适用一直存在较大分歧。本文选择了与运输毒品罪定罪量刑有关的争议问题进行了探讨,包括本罪与相关罪名的界定、犯罪未完成形态的认定、主从犯责任划分、立功的认定及对从宽的把握等。从界定运输的内涵出发,探讨了本罪与非法持有毒品罪、贩卖运输毒品罪的区分主要在于主观目的的不同,是毒品犯罪的堵截性罪名;其既未遂的认定应以毒品进入运输状态为标准;在未归案者的共同犯罪案件中,在案犯的责任应当根据在案证据能否证明其地位来划分主从犯责任;对于协助抓获同案犯的问题应从宽认定为立功,其对量刑的影响应考虑罪行本身的轻重等。
2015年07期 No.352 76-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 889K] [阅读次数：0 ] - 刘凌梅;
运输毒品罪的司法适用一直存在较大分歧。本文选择了与运输毒品罪定罪量刑有关的争议问题进行了探讨,包括本罪与相关罪名的界定、犯罪未完成形态的认定、主从犯责任划分、立功的认定及对从宽的把握等。从界定运输的内涵出发,探讨了本罪与非法持有毒品罪、贩卖运输毒品罪的区分主要在于主观目的的不同,是毒品犯罪的堵截性罪名;其既未遂的认定应以毒品进入运输状态为标准;在未归案者的共同犯罪案件中,在案犯的责任应当根据在案证据能否证明其地位来划分主从犯责任;对于协助抓获同案犯的问题应从宽认定为立功,其对量刑的影响应考虑罪行本身的轻重等。
2015年07期 78-83页 [查看摘要][在线阅读][下载 889K] [阅读次数：0 ] - 徐同远;
在强制执行过程中,为维护案外人的实体权利,《民事诉讼法》第227条赋予案外人提出异议或提起异议之诉的权利。在执行存款这一法院重要的执行活动中,也会涉及到适用适用该条维护案外人实体权利的问题。不过,在存款执行程序中,对该条的适用并不是没有争议。对该条在存款执行程序中是否适用和如何适用,有必要结合执行实务和现行法,作具体分析。
2015年07期 No.352 82-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 897K] [阅读次数：0 ] - 徐同远;
在强制执行过程中,为维护案外人的实体权利,《民事诉讼法》第227条赋予案外人提出异议或提起异议之诉的权利。在执行存款这一法院重要的执行活动中,也会涉及到适用适用该条维护案外人实体权利的问题。不过,在存款执行程序中,对该条的适用并不是没有争议。对该条在存款执行程序中是否适用和如何适用,有必要结合执行实务和现行法,作具体分析。
2015年07期 84-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 897K] [阅读次数：0 ]
- 程琥;
新《行政诉讼法》对规范性文件附带审查制度作出专门规定,旨在对行政规范性文件进行审查和适用,也是对长期以来有关把抽象行政行为纳入司法审查范围的一个回应,同时也实现与行政复议法相关规定的制度衔接。新《行政诉讼法》实施后,人民法院对规范性文件附带审查制度如何理解和操作还存在诸多疑难问题,这些问题不及时解决必将影响该制度的统一实施。因此,有必要围绕实践中对规范性文件的概念及认定标准、附带审查标准、审查方式、审查程序、审查后的处理以及实现全国法院规范性文件附带审查的信息共享等诸多问题作出进一步的厘清和明确,以便为规范性文件附带审查制度的有效实施提供参考和指导。
2015年07期 No.352 88-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 865K] [阅读次数：0 ] - 程琥;
新《行政诉讼法》对规范性文件附带审查制度作出专门规定,旨在对行政规范性文件进行审查和适用,也是对长期以来有关把抽象行政行为纳入司法审查范围的一个回应,同时也实现与行政复议法相关规定的制度衔接。新《行政诉讼法》实施后,人民法院对规范性文件附带审查制度如何理解和操作还存在诸多疑难问题,这些问题不及时解决必将影响该制度的统一实施。因此,有必要围绕实践中对规范性文件的概念及认定标准、附带审查标准、审查方式、审查程序、审查后的处理以及实现全国法院规范性文件附带审查的信息共享等诸多问题作出进一步的厘清和明确,以便为规范性文件附带审查制度的有效实施提供参考和指导。
2015年07期 90-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 865K] [阅读次数：0 ] - 黎乃忠;
约定分期交付定金后,应付定金方仅依约为部分交付而拒付剩余部分时,法院就如何适用定金罚则产生了返还所收定金、没收定金和双倍返还定金三种意见。没收定金和双倍返还定金是以解释法律为基础的部分有效论,返还所收定金是以利益衡量为基础的全部无效论,但两种理论下的三种结果均存在逻辑上的矛盾。《担保法》关于定金契约的要物性要求是造成此司法实践困境的原因所在,以此为基础演绎出的定金契约效力之有效、无效和部分有效的认定结果均存在理论和实践中的诸多悖论实属必然。故建议在将来中国民法典中,定金契约应当作诺成性制度设计。
2015年07期 No.352 95-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 923K] [阅读次数：0 ] - 黎乃忠;
约定分期交付定金后,应付定金方仅依约为部分交付而拒付剩余部分时,法院就如何适用定金罚则产生了返还所收定金、没收定金和双倍返还定金三种意见。没收定金和双倍返还定金是以解释法律为基础的部分有效论,返还所收定金是以利益衡量为基础的全部无效论,但两种理论下的三种结果均存在逻辑上的矛盾。《担保法》关于定金契约的要物性要求是造成此司法实践困境的原因所在,以此为基础演绎出的定金契约效力之有效、无效和部分有效的认定结果均存在理论和实践中的诸多悖论实属必然。故建议在将来中国民法典中,定金契约应当作诺成性制度设计。
2015年07期 97-101页 [查看摘要][在线阅读][下载 923K] [阅读次数：0 ] - 徐阳光;殷华;
企业破产的司法实践对简易破产程序提出了现实需求,从立法和司法角度看,构建简易破产程序不仅具有必要性,而且具有可行性。从必要性看,构建简易破产程序既可有效贯彻多元化纠纷解决原理和程序繁简分流的要求,又可有效应对破产程序的司法总体需求和企业破产法适用范围的扩容需求。从可行性分析,《民事诉讼法》的最新修订为简易破产程序的构建提供了重要依据和指引,国内丰富的实践素材为构建简易破产程序提供了宝贵经验,而管理人和法官队伍的日趋专业与成熟,也为实施简易破产程序提供了重要保障。简易破产程序制度设计需从适用范围、主体制度、具体程序简化等方面入手。
2015年07期 No.352 100-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 914K] [阅读次数：0 ] - 徐阳光;殷华;
企业破产的司法实践对简易破产程序提出了现实需求,从立法和司法角度看,构建简易破产程序不仅具有必要性,而且具有可行性。从必要性看,构建简易破产程序既可有效贯彻多元化纠纷解决原理和程序繁简分流的要求,又可有效应对破产程序的司法总体需求和企业破产法适用范围的扩容需求。从可行性分析,《民事诉讼法》的最新修订为简易破产程序的构建提供了重要依据和指引,国内丰富的实践素材为构建简易破产程序提供了宝贵经验,而管理人和法官队伍的日趋专业与成熟,也为实施简易破产程序提供了重要保障。简易破产程序制度设计需从适用范围、主体制度、具体程序简化等方面入手。
2015年07期 102-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 914K] [阅读次数：0 ] - 朱新林;
对民事执行救济的制度体系进行理论探索具有重要的理论与实践价值。研究民事执行救济理论体系的逻辑起点是"执行瑕疵"的类型化分析——执行违法与执行不当,其理论支撑在于程序保障,从位阶上看,可以分为一般救济制度和特殊救济制度,特殊救济制度主要是指分配方案异议之诉,一般救济制度又可分为程序性救济制度和实体救济制度,其中实体性救济制度按照提起主体的不同,可以分为案外人异议之诉、债务人异议之诉和许可执行之诉。
2015年07期 No.352 105-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 984K] [阅读次数：0 ] - 朱新林;
对民事执行救济的制度体系进行理论探索具有重要的理论与实践价值。研究民事执行救济理论体系的逻辑起点是"执行瑕疵"的类型化分析——执行违法与执行不当,其理论支撑在于程序保障,从位阶上看,可以分为一般救济制度和特殊救济制度,特殊救济制度主要是指分配方案异议之诉,一般救济制度又可分为程序性救济制度和实体救济制度,其中实体性救济制度按照提起主体的不同,可以分为案外人异议之诉、债务人异议之诉和许可执行之诉。
2015年07期 107-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 984K] [阅读次数：0 ]