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特别策划:关注《证券法》的修改

  • 从不当得利到损害赔偿:内幕交易民事责任的逻辑演进——《证券法》修订草案第92条之评析

    周伦军;

    《证券法(修订草案)》中关于内幕交易民事赔偿责任的制度设计,主要参考了美国1934年证券交易法第20A条的规定。根据对这一制度在美国产生、发展和确立的历史过程的考察,将内幕交易的原告限定为同期交易者、损害赔偿范围限定为被告的非法所得的制度设计,并非是基于法律逻辑的推演,而是集中体现了这一制度形成过程中各方的角力和折中,在法律构成、政策目标、社会效果等方面均不无可议之处,不宜将其作为我国制度设计的参考摹本。

    2015年08期 No.353 2-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 370K]
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  • 关于股票发行注册制的思考——依循“证券法修订草案”路线图展开

    叶林;

    引入股票发行注册制,是立法机关亟待落实的政治任务,也是适应证券市场发展需求的明智选择。然而,顺利过渡到股票发行注册制,必须解除证券监管机关"定品质"、"定价格"、"定速度"的权力,并且提出落实股票发行注册制的路线图。证券法及修订草案仍将关注点聚焦在"公开发行并上市"上,对其他复杂情形缺少足够关注,注册制的路线图不够明确。在理想的注册制中,发行人应向证券监管机关提出注册申请,再由证券监管机关授权其他机构承担具体审核职责,最终完成在证券监管机构的注册或豁免注册。公开发行并上市的,发行人同时向证券监管机关和证券交易所提出注册申请。证券监管机关接受注册申请,不是回归到核准制,而是为了保证法律实施的统一性。

    2015年08期 No.353 11-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 285K]
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  • 论IPO注册制改革背景下中介机构作用之强化

    甘培忠;孔令君;

    新股发行领域的注册制改革即将在我国展开,随着改革的逐步推进,中介机构将迎接空前的机遇,同时也会面临承担更重大的责任。在注册制改革的背景下,中介机构需明晰其规范执业的专业人、恪守独立的看门人、自担风险的责任者的基本定位。因此,提升执业水准、完善声誉机制、重构自律组织、修正责任机制应成为中介机构作用强化的相应配套举措。

    2015年08期 No.353 17-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 262K]
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  • 证券市场先期赔付制度的引入及适用

    陈洁;

    "先期赔付"是指在证券市场中发生虚假陈述案件时,在对发行人、上市公司等市场主体据以承担赔偿责任的行政处罚、司法裁判做出之前,由虚假陈述民事赔偿责任的可能的连带责任人之一先行垫资向投资者承担赔偿责任,然后再由先行赔付者向未参与先期赔付的发行人、上市公司以及其他责任人进行追偿的一种措施。为弥补我国当前证券民事责任制度实施机制之不足,藉《证券法》修改之机果断引入"先期赔付"制度,并在其立法及适用上设置科学合理的规范措施与实施方案,是建构我国资本市场民事赔偿的新模式,消除迈向注册制时产生的投资者市场疑虑的重要措施。至于先期赔付制度的法律安排,应当在制度的制定与适用上,把握好相关要点,以确保先期赔付制度设计的预设效果。

    2015年08期 No.353 25-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 189K]
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  • 上市公司及其关联方公开承诺履行制度的构建

    马其家;王淼;

    在我国证券市场上,上市公司及其控股股东、实际控制人等关联方不履行公开承诺的现象较为突出。为了保护我国证券市场,包括将要推出的国际板市场〔1〕投资者权益,有必要建立和完善上市公司及其关联方公开承诺履行制度。该制度的建立和完善,需要将公开承诺纳入《证券法》的规制范围,便利对公开承诺履行的事前监管;需要完善公开承诺履行情况的持续信息披露制度,对公开承诺的履行进行事中监管;最后,应参照虚假陈述制度的相关规定,要求未履行公开承诺的主体实际履行,并对中小投资者承担民事赔偿责任,加强对公开承诺履行的事后监管。

    2015年08期 No.353 32-38页 [查看摘要][在线阅读][下载 243K]
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民诉法司法解释专栏

  • 合同案件管辖之程序规范的新展开——以《民事诉讼法》司法解释第18条的理解适用为中心

    王亚新;雷彤;

    《民事诉讼法》司法解释第18条对合同案件管辖作出的规定,是一个具有特殊重要性的程序规范。当前的司法实务在第18条的解释适用上存在不同理解,不少案件对于同等的情形作出有关管辖的处理却各不相同。为了应对改进这种状况,本文使用"诉请义务说"和"特征义务说"这两个概念以梳理问题、厘清论点,在此基础上对第18条的内容进行解释论的分析,试图提供一个简明清晰而又逻辑自洽的适用方案。

    2015年08期 No.353 39-46页 [查看摘要][在线阅读][下载 245K]
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  • 证明责任分配的一般原则及其适用——《民事诉讼法》司法解释第91条之述评

    袁中华;

    《民事诉讼法》司法解释第91条首次就证明责任分配的一般原则做了明确规定。对这一条款的解释可结合大陆法系证明责任分配理论之"规范说"而展开,由此有必要对该条表述的"法律关系"做必要的限定。借助第91条的责任分配原则对《侵权责任法》、《合同法》等法律中的实体法规范进行解释,其分析结论明显区别于2002年的最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4-6条。而依据新法优于旧法的原理,前者应当优先于后者适用。

    2015年08期 No.353 47-52页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K]
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  • 保全程序中担保的提供与担保数额的确定——《民事诉讼法》司法解释第152条的意义及其解释适用

    刘君博;

    在保全制度的司法实践中,存在某些法院以担保的提供取代对申请保全要件的审查等问题。这些问题由司法资源分配、利益平衡、风险规避等多重复杂的因素而生。《民事诉讼法》司法解释第152条可视为应对这些问题的一种解决方案。作为有关第152条适用于审查保全申请的解释,应从保全的制度目的出发,按照类型化的方法,对于法院决定是否责令提供担保及担保数额多少的裁量权予以适当的分配和规范。

    2015年08期 No.353 53-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 195K]
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法学论坛

  • 指导案例评释——以最高人民法院发布的9批指导案例为研究对象

    房文翠;任敏;

    最高人民法院发布的9批指导案例,在形式与内容方面存在着不完善、不规范等问题。本文明确指导案例的遴选标准,以期完善指导案例的公布、推荐、编纂与清理程序以及完善指导案例结构与内容,从而提高指导案例编写质量,维护指导案例在司法实践中权威性。

    2015年08期 No.353 59-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K]
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  • 文书上网背景下“后裁判效应”的理性应对

    赵瑞罡;陈碧玉;

    在肯定裁判文书上网促进司法公正、提高司法公信方面所发挥作用的同时,更须认真研究文书上网的"后裁判效应"。从客观必然性、主观能动性和关联互动性三个维度展开剖析,指出文书上网承载多重功能、负面舆情能动应对机制的缺失和案例指导制度尚未有效确立是造成目前"后裁判效应"的主要原因。期待通过完善文书说理的约束激励机制、信息收集回应机制等制度的优化,逐渐淡化"后裁判效应",推进文书公开进入全新的时代。

    2015年08期 No.353 65-70页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K]
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  • 实质解释论视野下受贿罪疑难问题再探讨

    王洪用;

    将受贿罪置于实质解释论的视野中,具有论理和适用上的妥当性。受贿罪的法益应界定为公众对公务员身份及职务公正的合理信赖。在判断职务关联性时,必须坚持受贿者对行贿者具有实际影响力、行为具有特殊身份依赖性和行为人具有主观认识或认识可能性的要素构成。另外,针对收受虚假财物、同一财物重复收受及非财产性利益入罪等疑难问题,从责难的合理性与必要性的角度,进行了梳理和实质阐释。

    2015年08期 No.353 71-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K]
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法官说法

  • 复议机关作共同被告案件中的审查对象问题研究

    赵大光;李广宇;龙非;

    根据新《行政诉讼法》及其司法解释,在复议机关的维持决定已经改变原行政行为认定的事实和适用依据的情况下,法院所审查的主要对象仍是原行政行为,但并非原行政行为的初始状态,而是经过复议决定修正的原行政行为。这一审查思路来源于大陆法系的"原行政行为与复议决定的统一性原则"或"原处分主义"。统一性原则将复议决定和原行政行为视为一个整体,并统一到原行政行为,更加充分地体现了原处分主义的精神以及复议程序作为行政系统内部的自我纠错和争议解决程序的功能特点,更加符合复议程序的制度定位。这一调整将对行政复议制度的运行以及行政审判标准均产生重要的影响。

    2015年08期 No.353 77-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K]
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  • 商品房买卖合同审判新类型问题研究

    潘军锋;

    随着房地产业的转型升级,商品房调控从政府管控向市场调节转变,商品房开发从数量扩张向质量精进转型,商品房销售从传统模式向电商合作新型业态发展。在此背景下,商品房买卖合同纠纷面临的新情况和新问题日益增多,商品房买卖合同的审判需要及时调整裁判思路,建立符合经济新常态发展的履行、解除、违约、执行异议之诉规则,推动房地产业的长期平稳健康发展,保障城镇化建设的顺利推进。

    2015年08期 No.353 82-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 211K]
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  • 保留所有权规则下不动产权利变更研究——兼论住房奖励协议中期待权人利益保护及衡平

    陈洪;

    保留所有权买卖(分期付款买卖)是一种实务中广泛存在的交易形式,它以买卖、互易、赠与形式为常见。文章用"事实物权"理论建构与一般不动产物权变动模式有别的权利分析模型,特别是在不动产物权取回权及其受限制规则以及"阻却防免规则"运用下,对案例中反映的《住房奖励协议》纠纷中双方当事人不动产借名登记的性质进行分析,在厘清不动产借名登记中的真实权利归属基础上,运用利益衡量方法,探究出司法对不动产保留所有权中房屋产权归属所应有的裁判取向,从而保障不动产保留所有权协议中诚实履约人利益。

    2015年08期 No.353 89-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 150K]
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司法技能

  • 论类比推理在案例指导制度中的适用

    孟祥磊;徐平;

    我国案例指导制度的运行仅依靠现行司法技术是不够的,法官在司法实践中,应首先运用案例索引技术寻找指导性案例,通过对指导性案例与待决案件的案件基本属性进行对比,以判断二者是否具有相似性,如果具有相似性则将指导性案例中法律适用规则映射到待决案件中。而为了弥补类比推理的缺陷,还应采用区别技术对待决案件和指导性案例进行比较,排除不适格的指导性案例。

    2015年08期 No.353 94-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 179K]
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司法改革

  • 司法改革方法论研究的问题与对策

    葛自丹;许志华;

    司法改革的目标必须要有具体明确的推进路径方可通达。过去的司法改革由于缺乏具体的推进路径,致使改革方向不明、改革总体效果不尽人意。司法改革方法论是司法改革顺利推进的基点,是认清司法规律的工具,能帮助改革决策机关在改革过程中扬长避短,助推司法改革的顺利完成。然而,司法改革方法论并未得到学界的应有重视,导致对司法改革方法论的专门研究严重不足。完成"保证公正司法,提高司法公信力"的最终目标,需要不断重视和加强司法改革方法论的研究。跳出司法改革本身,在一个更大的视野下研究司法改革方法论,不断完善司法改革方法论的理论基础和实证方法研究,是完善司法改革方法论体系的一个出路。

    2015年08期 No.353 100-104页 [查看摘要][在线阅读][下载 157K]
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问题探讨

  • 嫖宿幼女和奸淫幼女的法规冲突——从司法看废除嫖宿幼女罪之必要

    张华;

    "嫖宿幼女行为以强奸罪论处"最早被规定在1991年全国人大《关于禁止卖淫嫖娼的决定》中,1997年《刑法》修改时被单独设置罪名。沉寂多年后,突然引起法学界和社会学界的争议。司法实践中,嫖宿幼女罪的适用问题也突显。文章以嫖宿幼女与奸淫幼女型强奸的两罪比较,并分析法规间的冲突,通过实证案例的剖析发现,绝大多数的行为人均是以给付金钱财物为手段,引诱幼女发生性关系,是形式上的"性钱交易"的外衣,实质上的奸淫幼女行为,与保护幼女的国际公约精神相背离,呼吁尽快废除,分别将所谓嫖宿过程中与幼女发生性关系的,仍以强奸罪论处,具有猥亵行为的,以猥亵儿童罪论处。

    2015年08期 No.353 105-112页 [查看摘要][在线阅读][下载 259K]
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  • 银行卡被盗刷相关责任辨析

    刘泽华;王志永;

    随着银行卡在我国居民日常消费中的大量应用,伪卡交易现象也经常出现。对于持卡人产生的损失,银行和持卡人应当如何划分责任,本文从银行和持卡人权利义务、归责原则、举证责任分配以及交易密码的重要作用等角度进行分析,并提出了相关意见和建议。

    2015年08期 No.353 113-115页 [查看摘要][在线阅读][下载 95K]
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  • 论仲裁调解书执行不能的审查与救济

    范加庆;

    准确把握仲裁调解书执行不能的概念、成因、类型和衍生的问题,是讨论仲裁调解书执行不能的审查与救济的前提。执行不能是因为调解的意思自治原则、缺少有效的监督和规范等原因出现法律文书中没有明确的执行内容而不能执行的情形,主要包括相互妥协形成的执行不能和主文瑕疵形成的执行不能。执行不能的仲裁调解书进入执行程序将严重危害司法权威。通过分析得出,仲裁调解书必须经过审查后才能进入执行程序,除审查法律规定的不予执行情形外,还要审查仲裁调解书中是否具有明确的执行内容,进而做出审查结果。对裁定不予执行的仲裁调解书应重新进行仲裁,而不能向法院起诉。对于已经进入执行程序的仲裁调解书,应结合执行裁决权适用范围对不同情形的执行不能予以救济,并可通过上级人民法院的监督确保依法执行。

    2015年08期 No.353 116-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 183K]
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  • 欢迎订阅2015年《法律适用》杂志

    <正>《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。最高人民法院副院长贺荣担任杂志编辑委员会主任。《法律适用》杂志立足于中国司法实践,着重对司法实践中法律适用问题的研究,本着探讨争鸣、完善司法的精神,突出法学理论研究与司法实践相结合的特色,在法学期刊中独树一帜。杂志设有大法官论坛、特别策划、法官说法、司法调研、问题探讨、案例聚焦、国外司法等栏目,多角度全方位探讨审判实践中的热点问题,全面展示法官应用法学研究的学术成果,是人民法院理论研究的主要窗

    2015年08期 No.353 122页 [查看摘要][在线阅读][下载 640K]
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