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案例聚焦

  • 名不副实融资融券合同的认定——基于不同裁判标准的案例分析

    武长海;王娜仁高娃;

    不具有融资融券资格的主体借助其他合同名义与投资者签订实质上具有融资融券合同特征的合同,逃避金融监管,加大了金融市场风险。对此类案件,司法审判结果不尽相同。究其根源,在审判中应用了不同的审判思维:形式主义审判思维和实质主义审判思维。名不副实融资融券合同认定中,应当应用实质主义审判思维,从合同实际构成的法律关系确定合同性质以及效力,并考量立法目的以及公共利益基础上进行审判。同时,在实质主义审判中也应当注重合同当事人的意思自治,平衡公权与私权两者关系,力争最大限度内实现私权利保护。

    2019年04期 No.421 3-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 1302K]
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  • 信托抑或融资:结构化信托法律关系性质的认定——以郝茹莎与万向信托案为切入点

    马荣伟;

    结构化信托是结构化金融的一种,产品创新活跃,交易关系较为复杂。对其内部法律关系的审视,不应机械理解民商事法律规定和理论,应考虑其金融机构的性质,名实正确区分,以商事思维看待交易关系和解释合同,鼓励创新,从而保护金融消费者利益,促进金融市场健康发展。

    2019年04期 No.421 11-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 1250K]
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案例论坛

  • 先例性规范的抽取

    解亘;

    判例研究的方法取决于研究的目的。探寻先例的研究目的,需要从裁判文书提取先例性规范。先例性规范的抽取并无特别的方法,主要取决于研究者的部门法知识。先例意义上的判例,在表达形式上具有规则的特征,但在要件和法律效果之外,通常还伴有定型化事实。在提取先例性规范的作业中,学者能够发挥不可替代的主导作用。先例型判例研究的文章有大致固定的格式。

    2019年04期 No.421 21-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 1225K]
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个案探讨

  • 从澳门终审法院第84/2017号统一司法见解案看盗窃罪既遂未遂的判定标准

    李洪江;段鹏;

    在澳门刑事司法语境中,盗窃罪既遂未遂的判断标准问题存在争议。从刑法理论上而言,关于盗窃罪既遂未遂的判断标准有接触说、隐匿说、转移说,以及失控说、控制说、失控加控制说等理论学说。从司法实践上来看,澳门特区初级、中级以及终审法院对于相同案件的裁判结果并不一致,结合澳门特区的审判实践,形成了"实际控制说"与"稳定控制说"的观点争议。澳门特区终审法院秉持"稳定控制说"的基本理念,借助个案的审判对澳门刑事司法实践中盗窃罪既遂未遂的判断提出统一的标准,窃取行为只有在违法行为人对物的控制处于一个相对稳定的状态,即行为人躲过了受害人、当局或者帮助受害人的第三人的反应的实时风险时才算完成。

    2019年04期 No.421 32-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 1232K]
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  • 公正适当裁量中的“相关考虑”——从对中国行政审判案例第71号的讨论切入

    张怡静;陈越峰;

    行政裁量的公正适当问题是行政合法性的永恒议题。在我国现行《行政诉讼法》上,行政裁量合法性审查的主要事由为行政行为是否"滥用职权"和"明显不当"。在进行"滥用职权"和"明显不当"审查时,是否进行"相关考虑"的审查进路占据重要地位。中国行政审判案例第71号涉及行政裁量的"相关考虑"问题,但是法院并未采用这一审查进路,而是以行政行为"适用法律、法规错误"予以撤销,在援引的法律、法规相关规定失效的情况下,这一审查进路无法采用,"相关考虑"审查进路的适用范围更广。梳理归纳我国法院相关案例及国内外学说后显示,行政裁量"相关考虑"的主要内容包括法律明定的因素、政策性规定、常识与常理、有效认定的历史状况与现状等;在进行"相关考虑"审查时,比例原则被广泛采用,此外还存在运用裁量后果判断、采用法的解释方法判断等方式。"相关考虑"的审查进路对公正适当行政裁量有着重要作用。

    2019年04期 No.421 43-55页 [查看摘要][在线阅读][下载 1243K]
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类案研究

  • 单位犯罪宜更审慎认定——从“单位意志”与“责任人”入手

    万志尧;

    单位犯罪中的单位意志指经单位集体研究决定或特定有权自然人决定后形成的实施犯罪行为的主观意图,是认定单位犯罪成立的必备要件。对于特定有权自然人的决定是否代表单位决策,即有关自然人的意志能否上升为单位意志,不仅需要考虑单位规模与形式,更要参考单位本身的相关决策程序,不可简单地套用单位领导决定的认定方式。单位犯罪成立之后,处罚的主要负责人包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员两种,两者在单位犯罪中分别起到相应的直接作用,前者主要在于起意、策划,后者主要在于执行、落实。同时,二者须在单位中具备一定的身份,同时,又不能主要依据身份、职务锁定处罚对象。

    2019年04期 No.421 56-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 1215K]
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  • 诉的合并的实证形态和“三维”认定——以立案工作遇到的诉的合并疑难案例为切入点

    李盛烨;

    诉的合并是指将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。实践当中,诉的合并的立案受理是当前立案工作的难点问题,却没有得到充分的重视和研究。本文以立案工作遇到的诉的合并疑难案例为切入点,介绍了诉讼标的理论的演变和共识,从法律、规范性文件和实务处理三个层面,归纳了诉的合并的实证形态。在此前提下,提出在决定是否立案受理诉的合并时,应从合法性、处分性、经济性三个维度进行认定,以供实务操作和理论研究参考。

    2019年04期 No.421 65-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 1225K]
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  • 涉黑犯罪组织领导者的司法认定——以刘某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案为中心展开

    叶小琴;刘彦修;

    分析我国首例危害长江流域环境资源保护涉黑案即刘某等人组织、领导黑社会性质组织案,可以归纳当前涉黑犯罪组织领导者司法认定过程中面临的两个难题:组织行为性质认定难和主观明知要素证明难。辨析组织行为性质的关键在于考量组织领导者与参与者的关系、非法谋利的意志主体和非法利益最终归属等因素。证明行为人主观明知应当采用推定的方式,只要行为人明知实施了组织、领导结构紧密、等级明确、组织稳定的犯罪组织,并通过该组织不断实施违法犯罪活动以在一定行业或区域内建立非法控制的状态,就可以认定为行为人主观上明知其组织、领导的是黑社会性质组织。

    2019年04期 No.421 76-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 1217K]
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  • 国际法视野下专利权与人权的冲突与平衡——电影《我不是药神》引发的思考

    张慧霞;

    专利权具有垄断性,人权具有基本性,人权实现与专利权保护之间存在着矛盾和冲突。国际人权公约一方面强调对人权的保护,强调人人获取科技进步产生的利益的权利,另一方面也保护专利权人的利益;国际知识产权公约一方面强调保护专利权,另一方面也明确对公众健康权的保护。专利权与人权的矛盾并非不可调和,国家应该在国际公约的框架下,履行保护人权和保护专利权的双重义务,并尽可能采取相应措施促进人权和专利权之间的平衡。

    2019年04期 No.421 85-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 1240K]
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  • 农村留守儿童遭受性侵案件的特征、难点及出路

    张晓冰;

    农村留守儿童的性权利保护现状令人堪忧。受害人低龄化、熟人作案等典型特征引发我们进一步思考:农村留守儿童权利救济过程中,应该如何应对发现难、举证难的问题,如何认识教师作案的从业禁止、罪犯信息公开的隐私权侵犯、未成年人之间性探索与性侵害的区分问题,以及留守儿童性教育不足与权利救济的因果关系问题。国家作为儿童的最后监护人,应该提高性教育知识传播,培训家长的性安全、亲子教育,配备心理咨询服务,完善司法救助制度,扩大性侵害的概念范围,构建从业禁止制度等等,为未成年人保驾护航。

    2019年04期 No.421 96-107页 [查看摘要][在线阅读][下载 1268K]
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  • 外国仲裁裁决司法审查中“超裁”认定的实证分析

    王好;

    实践中,超裁处在对仲裁实体与程序审查的边界地带,属于仲裁司法审查中备受争议的问题。作者通过对我国加入《纽约公约》以来在外国仲裁裁决司法审查中超裁认定的实证分析和比较,就认定超裁应遵循的原则、目前司法实践中存在的问题进行初步探索,并提出初浅的理解和建议。

    2019年04期 No.421 108-118页 [查看摘要][在线阅读][下载 1236K]
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中华法系案例

  • 从“刘縻子案”看中国传统法律文化中“赦幼”原则的限度——基于法律文本与司法实践的分析

    肖鹏;

    在中国传统法律文化中,对未成年人犯罪减免刑罚,这不仅是基于未成年人心智尚未成熟这一客观事实,而且也是基于明德慎罚这一根本性司法原则,并创制了相关制度。《大清律例》中"老小废疾收赎"条关于未成年人犯罪减免刑罚的规定,在沿用前朝法律的基础上,乾隆时期通过"刘縻子案"创立了新例。新例一方面肯定了雍正时期从"丁乞三仔"案中所确立的十五岁以下犯死罪奏请减等收赎须同时具备两个条件:死者需长于凶手四岁以上,死者理曲逞凶;另一方面将前一个条件适用于十岁以下。从"刘縻子案"可以看出,"赦幼"原则在法律实践中应该与"惩恶"权衡考量,并应兼顾被害人及其家人的情感与利益,以实现德法并举、明刑弼教和情法平允的法律目标。

    2019年04期 No.421 119-128页 [查看摘要][在线阅读][下载 1227K]
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