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案例论坛

  • 指导性案例的选编标准与裁判要点类型分析

    石磊;

    案例指导制度的核心功能在于统一司法裁判尺度、指导人民法院审判工作。因此,指导性案例的选编标准应围绕这一目标展开,其核心要求是指导性案例要对审理类似案件具有普遍的指导意义。自2011年12月最高人民法院发布第一批指导性案例,至今已陆续发布21批共112个指导性案例。以指导性案例编选标准为指引,从指导性案例的功能、特色,以及裁判要点撰写的技术角度,可以将已发指导性案例大致分为十种类型。这种类型的划分,可以作为指导性案例选编,以及参照适用的参考。

    2019年18期 No.435 3-13页 [查看摘要][在线阅读][下载 1188K]
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  • 刑事指导性案例制度的现实运行与未来重塑——以互联网时代产品思维为框架

    邵新;李鲲;

    本文以公开检索的29份裁判文书为样本进行实证分析,发现刑事指导性案例制度运行过程中存在功能定位不准确、适用规则不明确等问题,通过运用互联网时代产品思维对刑事指导性案例适用窘境的原因进行分析,建议以产品思维厘清刑事指导性案例的战略存在意义和功能角色定位,进而统领刑事指导性案例制度的设计理念和体例结构。

    2019年18期 No.435 14-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 1298K]
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个案探讨

  • 论对违反治安管理行为侵害之应对——以校园治安案件为视角

    王锦鹏;

    受害者面对突如其来的违法侵害,应选择妥当的手段,以制止违法侵害行为,保护自己的合法权益。本文通过对校园治安案件的深入剖析,认为制止违法侵害不同于正当防卫,应根据法的可预测性实施,并需符合比例原则。

    2019年18期 No.435 25-31页 [查看摘要][在线阅读][下载 1165K]
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  • 虚假申报操纵市场认定规则探究——以阮某诉证监会行政处罚案为例

    冒智桥;

    股票交易中,频繁申报和撤单行为较为常见。如何区分合法的短线交易行为与短时间内虚假申报操纵行为,在执法实践中是个难题。本文认为虚假申报操纵市场行为认定,应包含三个构成要件:主观故意、客观行为和行为后果。主观故意的认定应当依据客观行为进行推定,而客观行为的构成则不仅包括频繁的申报和撤单,还应当包括反向卖出行为及正常交易习惯等因素。行为后果要件需要考量虚假申报行为是否达到影响证券交易价格或者交易量的程度。虚假申报行为和操纵后果之间不需要直接因果关系,只需有足够条件能认定产生了实际影响即可。判断是否产生了影响,则需要综合考量申买量占同期市场申买量的比例以及涉案股票的委比数值和股票的价格成正相关关系等因素。

    2019年18期 No.435 32-37页 [查看摘要][在线阅读][下载 1158K]
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  • “明显超过必要限度”的规范评价——以李明故意伤害案为视角

    王帅;

    防卫限度是正当防卫条款适用中争议焦点所在。防卫限度的认定应当以假定制止不法侵害必需的防卫行为与实际采取的防卫行为相对比,判断是否超过必要限度,而非防卫行为与不法侵害对比。判断必要限度时要将不法侵害作为一个整体,充分了解前因后果,站在当时具体情境,考虑到时间、地点、防卫人自身状况、能力、紧迫程度以及不法侵害一方的人数、手段、工具、强度、侵害时间长短等因素,以防卫人主观认识为标准。

    2019年18期 No.435 38-49页 [查看摘要][在线阅读][下载 1191K]
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  • 行政协议中非基于行政优益权的单方变更权

    郭雪;杨科雄;

    缺乏行使传统行政优益权的条件,且不能通过提起行政诉讼或者民事诉讼进行救济,又面临行政协议因正当理由需要变更或解除时,赋予行政机关一定程度的非基于行政优益权的单方变更、解除权实属必要,但原则上应仅限于行政相对人存在欺诈、胁迫等主要归责于行政相对人,或者权利义务存在极度显失公平而严重损害国家利益和社会公共利益等极个别情形。

    2019年18期 No.435 50-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 1171K]
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类案研究

  • 网络盗刷银行卡纠纷损失分配机制的构建——以安全程序规则为中心

    苏盼;

    网络支付无需银行卡物理介质的特点导致未经授权的盗刷行为更具隐蔽性,增加了交易风险和案件审理难度。银行卡纠纷典型案例表明我国司法实践存在非授权交易认定困难、发卡行义务认定不一致、举证责任配置混乱、损失承担责任划分不统一的问题。有必要借鉴比较法上较为成熟的立法和司法实践,构建以安全程序规则为中心的损失分配机制。由持卡人提供初步证据证明存在网络盗刷等非授权交易,如果银行能够证明持卡人已开通网络支付业务,交易已被持卡人授权,或者持卡人存在重大过错,或者银行提供的安全验证程序具有合理性并善意行事,由持卡人承担全部损失;如果银行未能证明,由银行承担全部损失,在持卡人存在其他过错时可以相应减轻银行责任。

    2019年18期 No.435 58-69页 [查看摘要][在线阅读][下载 1200K]
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  • 债权人无权任意选择执行连带共同保证人

    邓光扬;

    同一债务有两个以上连带共同保证人的,债权人可以要求任一保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。这一任意选择连带共同保证人求偿的权利,是诉讼请求权不是强制执行请求权,庭辩论终结前可以行使,执行阶段无权行使;债权人选定的连带共同保证人一经诉讼确定,便具确定力、执行力,非经法定程序不得随意变更。

    2019年18期 No.435 70-79页 [查看摘要][在线阅读][下载 1179K]
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  • 反不正当竞争法视角下的流量劫持——以流量劫持典型案例为分析样本

    刘佳欣;

    《反不正当竞争法》第12条(互联网专条)第2款第1项中规定,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式实施未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中插入链接、强制进行目标跳转的行为。这一条款被认为是《反不正当竞争法》修改后,规制互联网环境下流量劫持行为的类型化条款。而在《反不正当竞争法》修改之前,流量劫持行为一般以反不正当竞争法的原则条款进行规制,以往的案例中,着重对被控侵权行为是否违反诚实信用原则和商业道德进行评判。本文对流量劫持行为从反不正当竞争法视角进行行为正当性上的剖析,结合互联网专条与原则条款的适用,探讨对流量劫持行为的法律规制。

    2019年18期 No.435 80-88页 [查看摘要][在线阅读][下载 1173K]
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  • 行政许可延续规则适用的困境与优化——兼评《行政许可法》第50条

    吕宁;

    我国《行政许可法》第50条所构建的行政许可延续规则在适用中存在行政许可延续受理与决定时限和处理不明确、"视为准予延续"理解困惑、一般行政许可和行政特许延续规则适用同质化,以及许可延续审查标准模糊等问题。对行政许可延续本质的理解决定了行政许可延续规则的理解以及规则适用路径的选择。行政许可延续实则是重新作出的许可决定,其是一种程序简化和赋予原被许可人相对优先权的新行政许可。基于行政许可延续本质的理解,许可延续规则适用的优化路径为行政许可延续的类型化及一般排除特许的适用、构建许可延续受理和审查时限与效力的分段处理模式、有限适用"视为延续"规则,以及明确行政许可延续类型化审查标准等方面。

    2019年18期 No.435 89-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 1133K]
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域外案例

  • 应对气候变化诉讼中国家注意义务的司法认定——以“Urgenda Foundation诉荷兰”案为例

    张忠利;

    注意义务既是侵权审判实务中的难点问题,也可能是当事人实现其诉讼目的的重要策略。在"Urgenda Foundation诉荷兰"案中,非政府组织Urgenda Foundation正是依据《荷兰民法典》有关注意义务的规定,要求荷兰政府提高到2020年的温室气体减排目标,并得到海牙地区法院和海牙上诉法院支持,但两者关于荷兰政府应承担注意义务的推理却截然不同。前者以荷兰最高法院判例为参考,从国际气候公约的目标和原则等内容出发论证国家应负的注意义务。后者直接依据《欧洲人权公约》从国家积极义务中论证国家的注意义务。该案启发我们,解决气候变化问题,不仅应致力于推动应对气候变化专门立法,更应将其融入现行法律体系和整体法治实践。

    2019年18期 No.435 99-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 1217K]
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中华法系案例

  • 施剑翘案中的公众同情和司法考量

    王祎茗;

    1935年11月13日清晨,三声枪响划破长空,打破了天津南马路清修院居士林往日的平静,血泊之中躺着的是前直系军阀首领之一的孙传芳,行刺者施剑翘分发完事先印制好的"告国人书"后,安详镇静地等待着官兵的缉捕。施剑翘因替父报仇刺杀孙传芳一案引起了社会各界广泛的关注和同情,天津地方法院一审以故意杀人罪判处施剑翘有期徒刑十年,河北省高等法院二审将十年刑期减为七年,最后,南京最高法院裁定维持七年刑期。终审裁定下达后仅仅两个月,国民政府就发布了政府公告,免去施剑翘七年徒刑。为何施剑翘杀了人却能得到举国上下、社会各界广泛的同情?为何国民政府会一而再再而三地对施剑翘予以司法开恩?这其中不乏情理和法理的考虑和思量。

    2019年18期 No.435 112-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 1170K]
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  • “慎刑”原则在清朝秋审中区分“实”、“缓”的运用

    王若时;

    以"慎杀明刑"著称的清代秋审制度,何以能持续实行二百余年且取得较好效果?本文通过对秋审案例的综合考察和个案剖析,认为刑部在覆核死罪人犯过程中运用"慎刑"原则区分实、缓起了关键作用。细化死罪刑罚条规、参照成案反复比对、详核案情细节寻找"可原之情"、严密覆核程序和官员责任制度,是秋审准确区分实、缓的四个比较成功的举措。

    2019年18期 No.435 120-128页 [查看摘要][在线阅读][下载 1177K]
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  • 《法律适用·司法案例》引用体例及注意事项

    <正>一、引用应是已发表文献。引用未发表文献应征得相关权利人同意,并注明未发表或未出版。台湾、香港等地区的著作,凡未正式出版而自版的,注明自版。引用以必要为限,同时应保持被引证话语原貌,不得曲解原作者观点。二、引用注释为页下脚注,以阿拉伯数字加六角括号全文连续编号。三、同一文献两次或两次以上引用,第二次引

    2019年18期 No.435 129页 [查看摘要][在线阅读][下载 3315K]
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