- 陈奕屹;
由于淫秽表演与淫秽电子信息间存在本质区别,网络色情直播行为当属淫秽表演而非传播淫秽品。基于此,放任平台内色情直播的网络直播平台经营不能被认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或帮助信息网络犯罪活动罪,应承担组织淫秽表演罪的刑事责任。
2019年24期 No.441 3-10页 [查看摘要][在线阅读][下载 657K] [阅读次数：0 ] - 陈奕屹;
由于淫秽表演与淫秽电子信息间存在本质区别,网络色情直播行为当属淫秽表演而非传播淫秽品。基于此,放任平台内色情直播的网络直播平台经营不能被认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或帮助信息网络犯罪活动罪,应承担组织淫秽表演罪的刑事责任。
2019年24期 5-12页 [查看摘要][在线阅读][下载 657K] [阅读次数：0 ] - 赵娟;
保证保险起源于英美Bond制度,在我国起步晚,我国现行保险法律法规对保险法律制度及相应配套体系滞后,理论界和实务界对保证保险法律问题分歧大,特别是保证保险代位求偿权对象理解不一,导致各自对于保证保险法律相关纠纷处理亦不不同。保险人所代位行使的是从被保险人中受让的对第三人的损害赔偿请求权,是法定债权转让,主债权转让,从债权一并转让,保险人可以向原借款担保人代位求偿。
2019年24期 No.441 11-21页 [查看摘要][在线阅读][下载 955K] [阅读次数：0 ] - 赵娟;
保证保险起源于英美Bond制度,在我国起步晚,我国现行保险法律法规对保险法律制度及相应配套体系滞后,理论界和实务界对保证保险法律问题分歧大,特别是保证保险代位求偿权对象理解不一,导致各自对于保证保险法律相关纠纷处理亦不不同。保险人所代位行使的是从被保险人中受让的对第三人的损害赔偿请求权,是法定债权转让,主债权转让,从债权一并转让,保险人可以向原借款担保人代位求偿。
2019年24期 13-23页 [查看摘要][在线阅读][下载 955K] [阅读次数：0 ] - 陈广辉;杨云霞;
首先,探究异议登记制度核心价值,认定异议登记属于特殊物权救济方式,申请人行使权利时应遵循《民法总则》确立的禁止权利滥用规则。其次,比较权利滥用和侵权责任构成要件,总结异议登记不当损害责任之内涵,提炼出异议登记不当侵权的关键系申请人主观过错:"以损害他人为目的"。再次,对申请人主观过错的判断基准,从主观推定行为人内心意思转向客观考察反应意志状态的事实外观。结合案情,从主体、程序、效力三个要件论证申请人的主观过错。最后,运用法益区分保护理论,以平衡行为人权利自由与保护受害人利益为价值取向,从特殊损害后果——纯粹经济损失——入手,审视"以损害他人为目的"在异议登记不当侵权构成要件中的特殊性。
2019年24期 No.441 22-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 767K] [阅读次数：0 ] - 陈广辉;杨云霞;
首先,探究异议登记制度核心价值,认定异议登记属于特殊物权救济方式,申请人行使权利时应遵循《民法总则》确立的禁止权利滥用规则。其次,比较权利滥用和侵权责任构成要件,总结异议登记不当损害责任之内涵,提炼出异议登记不当侵权的关键系申请人主观过错:"以损害他人为目的"。再次,对申请人主观过错的判断基准,从主观推定行为人内心意思转向客观考察反应意志状态的事实外观。结合案情,从主体、程序、效力三个要件论证申请人的主观过错。最后,运用法益区分保护理论,以平衡行为人权利自由与保护受害人利益为价值取向,从特殊损害后果——纯粹经济损失——入手,审视"以损害他人为目的"在异议登记不当侵权构成要件中的特殊性。
2019年24期 24-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 767K] [阅读次数：0 ] - 李展硕;
技术专利的无形性、许可的零边际成本、需求方规模经济等"新经济"的特征,使得专利许可的反垄断司法实践面临诸多挑战。再思华为诉IDC.一案,其中体现了公平和效率的价值冲突。如果仅以效率的价值判断,许可费的差异似乎是合理的;如果以公平的价值评判,许可费的差异则应当考虑浮动费率的可获得性和产业的发展阶段。我国反垄断法的实践体现了公平的价值取向,据此,"无歧视"专利许可应当作出不同于既有解释的反垄断法适用。
2019年24期 No.441 31-40页 [查看摘要][在线阅读][下载 833K] [阅读次数：0 ] - 李展硕;
技术专利的无形性、许可的零边际成本、需求方规模经济等"新经济"的特征,使得专利许可的反垄断司法实践面临诸多挑战。再思华为诉IDC.一案,其中体现了公平和效率的价值冲突。如果仅以效率的价值判断,许可费的差异似乎是合理的;如果以公平的价值评判,许可费的差异则应当考虑浮动费率的可获得性和产业的发展阶段。我国反垄断法的实践体现了公平的价值取向,据此,"无歧视"专利许可应当作出不同于既有解释的反垄断法适用。
2019年24期 33-42页 [查看摘要][在线阅读][下载 833K] [阅读次数：0 ]
- 奚玮;王泽山;
"套路贷"是以普通借贷为名,行非法占有之实的违法犯罪活动。"套路贷"行为模式复杂,主要分为"蒙骗"性质、"威胁"性质以及"暴力"性质三种,往往涉及诈骗、敲诈勒索、虚假诉讼、寻衅滋事或者抢劫等多种罪名,在审判实务中认定较为困难。"套路贷"是典型的刑民交叉领域案件,在民事法律无法调整规范时,可用刑法来刺破其"民事面纱"。"套路贷"的司法认定要在充分收集证据的基础上,结合其行为模式进行分析。
2019年24期 No.441 41-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 963K] [阅读次数：0 ] - 奚玮;王泽山;
"套路贷"是以普通借贷为名,行非法占有之实的违法犯罪活动。"套路贷"行为模式复杂,主要分为"蒙骗"性质、"威胁"性质以及"暴力"性质三种,往往涉及诈骗、敲诈勒索、虚假诉讼、寻衅滋事或者抢劫等多种罪名,在审判实务中认定较为困难。"套路贷"是典型的刑民交叉领域案件,在民事法律无法调整规范时,可用刑法来刺破其"民事面纱"。"套路贷"的司法认定要在充分收集证据的基础上,结合其行为模式进行分析。
2019年24期 43-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 963K] [阅读次数：0 ] - 朱金阳;
机动车辆肇事发生在公共交通管理范围的内或外,关系到案件的定性与量刑。对发生在公共交通管理范围内因逃逸致人死亡的机动车辆肇事行为,司法解释认为仍应定交通肇事罪。而对非公共交通管理范围内的因机动车肇事后逃逸致人死亡的,应如何定性,法律及司法解释无明确规定,从行为人的行为及心理状态分析,应以故意杀人罪定性处罚。由此便造成了在同样的心理态度支配下实施的同样行为,仅因场所不同而造成了定罪量刑上的巨大反差,其合理性值得探讨。
2019年24期 No.441 52-57页 [查看摘要][在线阅读][下载 460K] [阅读次数：0 ] - 朱金阳;
机动车辆肇事发生在公共交通管理范围的内或外,关系到案件的定性与量刑。对发生在公共交通管理范围内因逃逸致人死亡的机动车辆肇事行为,司法解释认为仍应定交通肇事罪。而对非公共交通管理范围内的因机动车肇事后逃逸致人死亡的,应如何定性,法律及司法解释无明确规定,从行为人的行为及心理状态分析,应以故意杀人罪定性处罚。由此便造成了在同样的心理态度支配下实施的同样行为,仅因场所不同而造成了定罪量刑上的巨大反差,其合理性值得探讨。
2019年24期 54-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 460K] [阅读次数：0 ] - 黄振威;
儿童利益最大化原则是《儿童权利公约》中最重要的核心原则,对我国涉及儿童案件的司法实践具有重要的指引意义。通过相关裁判文书的实证分析,可以发现该原则在裁判文书中的适用存在着不确定适用、不平衡适用以及过激适用的特征。这主要是因为该原则在适用过程中面临着概念的高度概括性,原则属性以及缺少规范性指引等问题。这些问题的解决需要对儿童利益最大化原则的概念与内涵进行清晰界定,需要通过原则规范本土化的方式明确其适用方式,需要通过说理与解释适用的方式跳出适用逻辑上的困境,也需要加强国际法相关知识的普及,进而做到该原则在裁判文书中的规范适用、合理适用与创新适用。
2019年24期 No.441 58-69页 [查看摘要][在线阅读][下载 1255K] [阅读次数：1 ] - 黄振威;
儿童利益最大化原则是《儿童权利公约》中最重要的核心原则,对我国涉及儿童案件的司法实践具有重要的指引意义。通过相关裁判文书的实证分析,可以发现该原则在裁判文书中的适用存在着不确定适用、不平衡适用以及过激适用的特征。这主要是因为该原则在适用过程中面临着概念的高度概括性,原则属性以及缺少规范性指引等问题。这些问题的解决需要对儿童利益最大化原则的概念与内涵进行清晰界定,需要通过原则规范本土化的方式明确其适用方式,需要通过说理与解释适用的方式跳出适用逻辑上的困境,也需要加强国际法相关知识的普及,进而做到该原则在裁判文书中的规范适用、合理适用与创新适用。
2019年24期 60-71页 [查看摘要][在线阅读][下载 1255K] [阅读次数：0 ] - 高燕竹;
我国《食品安全法》第148条对首负责任制和惩罚性赔偿制度做了规定。但对于经营者的首负责任的范围是否包括惩罚性赔偿的问题,以及食品安全法中惩罚性赔偿责任是否应以人身损害为前提条件的问题,在理论和实务中,存在较大争议。笔者从立法文义、制度功能、体系解释、利益衡量等角度进行分析并提出个人观点。
2019年24期 No.441 70-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 614K] [阅读次数：0 ] - 高燕竹;
我国《食品安全法》第148条对首负责任制和惩罚性赔偿制度做了规定。但对于经营者的首负责任的范围是否包括惩罚性赔偿的问题,以及食品安全法中惩罚性赔偿责任是否应以人身损害为前提条件的问题,在理论和实务中,存在较大争议。笔者从立法文义、制度功能、体系解释、利益衡量等角度进行分析并提出个人观点。
2019年24期 72-78页 [查看摘要][在线阅读][下载 614K] [阅读次数：0 ] - 张泽;罗娜;
在明确限制股东表决权责任性质之后,对该类案件作出司法裁判指引,可分三种类型予以规范。对该类案件三类主体的合法股东权利保护的应然模式进行建构,小股东应以财产性权益损失救济为原则,违规持股股东可以权利分层保护为原则,上市公司控股股东的控制反收购权虽非民事法益保护范畴,但可对其提供合法抵御"野蛮人"策略,即通过修改章程约定"金色降落伞"着陆条款,通过寻求"白马骑士"引进收购竞争者等方式提高收购成本等策略予以保护。
2019年24期 No.441 77-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 1102K] [阅读次数：0 ] - 张泽;罗娜;
在明确限制股东表决权责任性质之后,对该类案件作出司法裁判指引,可分三种类型予以规范。对该类案件三类主体的合法股东权利保护的应然模式进行建构,小股东应以财产性权益损失救济为原则,违规持股股东可以权利分层保护为原则,上市公司控股股东的控制反收购权虽非民事法益保护范畴,但可对其提供合法抵御"野蛮人"策略,即通过修改章程约定"金色降落伞"着陆条款,通过寻求"白马骑士"引进收购竞争者等方式提高收购成本等策略予以保护。
2019年24期 79-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 1102K] [阅读次数：0 ] - 王纯强;
《公司法》第二十条第三款规定的公司法人格否认制度系对公司法人格制度偏移进行的补充与矫正,直接规范股东与公司的关系,未明确关联企业的责任承担。实务中关联企业利用协同优势逃避法律责任,产生了诸如关联交易、转移资产等损害债权人利益的行为。针对关联企业之间不当的利益输送行为,法院可以扩张适用《公司法》第二十条第三款,将关联企业视为整体,对外承担连带责任。~([1])通过探讨关联企业的司法认定,详述关联企业之间适用公司法人格否认制度的规范审查标准,尤其通过与传统公司法人格否认制度的对比解析,对关联企业法人格否认制度案件相关疑难问题进行梳理及提出建议。
2019年24期 No.441 86-97页 [查看摘要][在线阅读][下载 1007K] [阅读次数：0 ] - 王纯强;
《公司法》第二十条第三款规定的公司法人格否认制度系对公司法人格制度偏移进行的补充与矫正,直接规范股东与公司的关系,未明确关联企业的责任承担。实务中关联企业利用协同优势逃避法律责任,产生了诸如关联交易、转移资产等损害债权人利益的行为。针对关联企业之间不当的利益输送行为,法院可以扩张适用《公司法》第二十条第三款,将关联企业视为整体,对外承担连带责任。~([1])通过探讨关联企业的司法认定,详述关联企业之间适用公司法人格否认制度的规范审查标准,尤其通过与传统公司法人格否认制度的对比解析,对关联企业法人格否认制度案件相关疑难问题进行梳理及提出建议。
2019年24期 88-99页 [查看摘要][在线阅读][下载 1007K] [阅读次数：0 ] - 田亦尧;刘英;
环境侵权诉讼中污染行为和损害结果之间的关联性及其证明责任始终缺少统一的内涵认知和认定标准。对关联性证明责任的分析不应当一概而论,而应当根据关联性所依靠的证明方法进行类型化分析。由此引发的关联性证明标准梯度缺失、关联性与因果关系认定混淆和司法鉴定中证明责任轻重失衡等问题都是环境侵权诉讼中关于关联性证明的困境所在。为此,科学配置证明标准、划定相关概念边界、确保原被告在进行司法鉴定时的负担平衡是化解关联性证明责任问题的重要路径。
2019年24期 No.441 98-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 773K] [阅读次数：0 ] - 田亦尧;刘英;
环境侵权诉讼中污染行为和损害结果之间的关联性及其证明责任始终缺少统一的内涵认知和认定标准。对关联性证明责任的分析不应当一概而论,而应当根据关联性所依靠的证明方法进行类型化分析。由此引发的关联性证明标准梯度缺失、关联性与因果关系认定混淆和司法鉴定中证明责任轻重失衡等问题都是环境侵权诉讼中关于关联性证明的困境所在。为此,科学配置证明标准、划定相关概念边界、确保原被告在进行司法鉴定时的负担平衡是化解关联性证明责任问题的重要路径。
2019年24期 100-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 773K] [阅读次数：0 ]
- 祁建建;
近年来美国刑事司法针对无辜者被迫认罪、难以洗冤的难题开展改革。笔者研究发现,美国通过整顿警方执法、改进毒品案办案程序、使用新技术回溯排查等,积累了发现与识别认罪无辜者的多种经验。通过对典型案例的梳理分析发现,表面上,无辜者会为了避免审前羁押、避免定罪后重判、避免重刑或死刑而认罪,但实质上,无辜者认罪的根本原因是司法不公,因为诉讼程序中的任何环节出现漏洞或缺陷都会导致无辜者可能被定罪,如辨认错误、鉴定错误或拖延、警方违法、律师无效辩护、控方证人认罪后作伪证等,这使无辜者对刑事司法程序产生恐惧、丧失信任,被迫通过认罪求轻处。
2019年24期 No.441 115-124页 [查看摘要][在线阅读][下载 799K] [阅读次数：0 ] - 祁建建;
近年来美国刑事司法针对无辜者被迫认罪、难以洗冤的难题开展改革。笔者研究发现,美国通过整顿警方执法、改进毒品案办案程序、使用新技术回溯排查等,积累了发现与识别认罪无辜者的多种经验。通过对典型案例的梳理分析发现,表面上,无辜者会为了避免审前羁押、避免定罪后重判、避免重刑或死刑而认罪,但实质上,无辜者认罪的根本原因是司法不公,因为诉讼程序中的任何环节出现漏洞或缺陷都会导致无辜者可能被定罪,如辨认错误、鉴定错误或拖延、警方违法、律师无效辩护、控方证人认罪后作伪证等,这使无辜者对刑事司法程序产生恐惧、丧失信任,被迫通过认罪求轻处。
2019年24期 117-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 799K] [阅读次数：0 ] - 徐文文;
格雷戈里案在美国各州"去死刑化"进程中具有重要的里程碑式意义。该案使华盛顿州最高法院成为美国第一个主要根据量刑中是否有种族偏见的统计数据证据宣布死刑违宪的法院,同时,使华盛顿成为美国第20个废除死刑的州,也是自2007年以来第7个废除死刑的州,有力推动了美国废止死刑的进程。当美国联邦最高法院对联邦宪法进行限缩解释时,州法院可以通过做出与格雷戈里案类似的裁决,为联邦最高法院日后采用更加宽松的解释打下基础。
2019年24期 No.441 125-130页 [查看摘要][在线阅读][下载 529K] [阅读次数：0 ] - 徐文文;
格雷戈里案在美国各州"去死刑化"进程中具有重要的里程碑式意义。该案使华盛顿州最高法院成为美国第一个主要根据量刑中是否有种族偏见的统计数据证据宣布死刑违宪的法院,同时,使华盛顿成为美国第20个废除死刑的州,也是自2007年以来第7个废除死刑的州,有力推动了美国废止死刑的进程。当美国联邦最高法院对联邦宪法进行限缩解释时,州法院可以通过做出与格雷戈里案类似的裁决,为联邦最高法院日后采用更加宽松的解释打下基础。
2019年24期 127-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 529K] [阅读次数：0 ]