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类案研究

  • 非法代孕中的亲子关系认定规则研究——评典型非法代孕亲子关系纠纷案

    杨成铭;潘坤;

    非法代孕案件裁判中,亲子关系认定是最为复杂的问题。笔者通过案例和法理分析得出如下结论,以供司法机关参考。笔者认为现行法下任何人不得以代孕协议为依据获得亲权。基因关系为判断亲子关系的实质标准,"分娩者为母""据母推父"为形式标准。"子宫母亲"享有形式标准推定的权利,在无法定阻却事由的前提下,不得对抗"基因父母"。特定情况下基于最有利于儿童原则对继父母子女关系慎重进行认定。

    2020年24期 No.465 3-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 1211K]
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  • 涉疫情“危害公共安全犯罪”的适用:正当化根据与司法纠偏

    阎二鹏;杨敏杰;

    通过对"不特定"与"多数人"的逻辑关系梳理,刑法中的"公共安全法益"应围绕"不特定"要素展开,公共卫生安全法益与其具有竞合关系;"以危险方法危害公共安全罪"中的"其他危险方法"根据体系解释与同类解释规则,应将其边界限定为与立法预设规范类型具有"相当性"之行为类型;在此次新冠肺炎疫情防控中,相关司法解释指导下的司法操作路径得以被纠偏,但对涉"危害公共安全犯罪"的列举情形仍有待商榷。

    2020年24期 No.465 15-24页 [查看摘要][在线阅读][下载 1136K]
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  • 少数民族民间音乐知识产权利益分配机制的构建进路

    耿希;

    少数民族民间音乐是中华传统文化的重要组成部分,在现代化进程中趋于式微,面临诸多法律困境。构建少数民族民间音乐知识产权利益分配机制,对保障少数民族人权、推进制度创新、提升传承发展动力、增强文化自信等具有重要意义。应加强制度创新和社会治理创新,构建"共享、分享"式利益分配机制,加强配套制度建设,激发各参与主体积极性,以"鼓励个体,增强整体"新的利益追求方式促进形成共同消长新关系,从而推动少数民族民间音乐传承发展。

    2020年24期 No.465 25-34页 [查看摘要][在线阅读][下载 1133K]
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  • 房屋征收中的评估时点研究

    金诚轩;

    征收与补偿的"唇齿关系"决定了两者之间的对价关系,并且与及时补偿挂钩。故严格适用房屋征收决定公告之日为评估时点,在迟延补偿情形下可能有损被征收人的产权利益,有必要动态跟随房地产市场的变化情况,因案而宜重新选定评估时点,尽量维持两者间的等价平衡。本文立足于征收时点、评估时点和补偿时点之间的关系,讨论了补偿的合理期限和补偿时点的认定问题,归纳出在房屋征收中选定评估时点的具体规则。

    2020年24期 No.465 35-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 1103K]
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  • 涉外法治发展视域下我国法院对《新加坡调解公约》执行机制革新的因应

    程华儿;

    调解协议具有合同属性,并非能够作为执行根据的法律文书,但调解协议经人民法院司法确认后可获得强制执行效力。《新加坡调解公约》构建了《纽约公约》后的国际商事调解系统,其基本精神是构建在国际中具有执行力的调解协议执行体系,中国作为公约发起国,需在涉外法治发展视域下及时调整可予以司法确认的国内调解协议的类型,建立与公约相衔接的国内司法确认或审查制度以实现执行机制革新,完善中国商事调解机制司法适用。

    2020年24期 No.465 46-54页 [查看摘要][在线阅读][下载 1135K]
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  • 参加黑社会性质组织罪的司法认定

    刘振会;

    参加黑社会性质组织罪是黑社会性质组织的本体犯罪之一。司法实践中,对于参加黑社会性质组织罪的认定,特别是本罪犯罪构成的基本要件与标准存在模糊认识,对此,应当根据四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪评价体系,从入罪与出罪两个方面综合进行分析评价。一方面,从参加者身份、参加行为、主观罪过等方面进行入罪要素与标准分析;另一方面,从违法性与有责性两个视角进行出罪分析,违法性有四项出罪事由,有责性有四项出罪事由。

    2020年24期 No.465 55-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 1085K]
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  • 正向刷单炒信行为的刑法定性与行刑衔接

    马永强;

    基于刷单炒信行为在行为特征方面的不同,可以将刷单炒信行为区分为正向的刷单炒信与反向的刷单炒信、卖家主导的刷单炒信与刷单平台主导的刷单炒信、谋求不正当竞争的刷单炒信与意图网络索财的刷单炒信。以上三组类型对刷单炒信行为的教义学定性的意义在于廓清刷单炒信行为的边界,从而进一步明确正向刷单炒信行为定性中的争议焦点。结合这些争议焦点,正向刷单炒信行为仅在刷单后实质性地虚构好评的情形下才能成立虚假广告罪;经营刷单平台的行为不宜优先定性为非法经营罪,但可以成立非法利用信息网络罪。为健全网络竞争秩序的保护,仍需完善相关的立法体系,并充分考量罪刑均衡以及行刑衔接等刑事政策因素,实现不同法领域之间的有效衔接和分工配合。

    2020年24期 No.465 63-78页 [查看摘要][在线阅读][下载 1186K]
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  • 利益衡量视阙下“虚假按揭”裁判路径的重塑——基于1625份裁判文书的分析

    吴杨;张娟;

    尽管最高人民法院对"虚假按揭"案件处理采连带责任说,但也有地方法院采单独责任说、共同责任说、补充责任说等,导致司法裁判不一。基于裁判文书的梳理分析,裁判分歧的症结在于如何厘清法律逻辑与价值判断之间的关系。司法裁判应优先维护制度利益和银行所代表的社会公共利益,保护名义购房人的个人合法权益,剥夺开发商的非法利益。虚假按揭行为构成合同共同欺诈,可构建内外二元责任体系重塑司法裁判的法律逻辑。外部责任上,银行可依《民法典》第186条责任竞合规范选择开发商与名义购房人承担违约责任或侵权责任。内部责任上,名义购房人承担超过自己责任比例的,可依《民法典》第178条连带责任分配规范向开发商追偿。

    2020年24期 No.465 79-90页 [查看摘要][在线阅读][下载 1153K]
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  • 论化解案件激增诉讼风险的进路与方法

    周蓉蓉;

    人案矛盾本质上是司法职业性和诉讼大众性之间的矛盾,回归司法规律的风险治理体系是化解案件激增诉讼风险的治本之策。立足于司法功能和司法方法之上的全方位立体化风险治理体系能有效预防和控制案件激增风险,有助于理顺司法权运行中的症结和问题,推动诉讼制度的结构性改革。构建符合技术类知识产权案件裁判规律的诉源治理、质效集控、重点调控和规则引领四位一体风险治理体系,辅之以繁简分流、技术事实查明、证据规则等配套机制的完善,为建立系统完备、科学规范、运行有效的政法制度体系抛砖引玉。

    2020年24期 No.465 91-102页 [查看摘要][在线阅读][下载 1201K]
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  • 围绕防范系统性风险界定公序良俗的范围

    赵霞;王德明;

    司法审判是金融市场规则的重要组成部分,对引导行为预期有重要意义。界定金融市场公序良俗的实质标准是维护金融安全、防范系统性金融风险。从金融市场乱象整治来看,当前系统性金融风险主要与市场准入、股东股权管理、股东出资真实性、关联交易、杠杆率及消费者权益保护等方面密切相关,上述领域均有相应的监管规章,程序较为完备,内容相对稳定,可转介作为金融审判的依据。其他金融监管规章可不纳入公序良俗范围,不作为评价合同效力的依据,以保持司法的谦抑性,也为金融创新留有空间。

    2020年24期 No.465 103-114页 [查看摘要][在线阅读][下载 1148K]
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  • 理论与实证:民事诉讼附带上诉制度的建构

    田晔;

    民事诉讼中的附带上诉,是被上诉人针对上诉人的上诉而提起的上诉。我国现行的民事诉讼二审程序实行有限审查原则,其中并未对附带上诉制度作出规定。因其立法的缺失,司法实践中在民事诉讼二审程序救济的技术操作和价值平衡方面已显露诸多问题。民事附带上诉不仅有对当事人正常上诉救济的补救功能,还能间接制裁恶意上诉,减少防御性诉讼,具有鼓励当事人服判息诉的价值功能,并从实质上对当事人的处分权进行了有效保护。附带上诉制度与禁止利益变更原则、禁止不利益变更原则、处分原则相互支撑、不可分割。当前,我国不仅存在设立附带上诉制度的现实需求,也具备了移植附带上诉制度的制度基础,因而有必要参照大陆法系立法经验增设附带上诉制度,并在法律移植的过程中,结合我国立法和司法实践做出合理的改造,以进一步完善民事诉讼上诉制度。

    2020年24期 No.465 115-123页 [查看摘要][在线阅读][下载 1129K]
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个案探讨

  • 保险法上投保人如实告知之重要事实认定规则完善——艾珂羽诉长城人寿保险股份有限公司等人身保险合同纠纷案

    黄穗;张薇;

    对于保险人以投保人不履行如实告知为由解除合同的案件,需首要判断何为"足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率"的重要事实。而何为"足以影响",则是认定重要事实的关键。司法实践应根据因果关系标准建立分类适用规则:在主观方面为重大过失时,要求投保人未告知事项与保险事故的发生存在直接的因果关系。在主观方面为故意时,对于与保险标的有关的事项,未告知事项与保险事故的发生因存在直接因果关系;对于与保险标的无关的事项,则须通过确定风险评估后保险人可能采取的措施,并结合投保动机、险种的本质、行业惯例、最大诚信原则等角度综合考量采取该措施后出现的事实是否对风险评估有实质性影响,以避免严格适用因果关系标准而引发的道德风险。

    2020年24期 No.465 124-132页 [查看摘要][在线阅读][下载 1170K]
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  • 谈刑事裁判中类比论证的有效应用——以“马乐案”再审判决书为视角

    张辰;

    在刑事裁判中,论证方法有多种多样,类比论证是其中重要的方法之一。具体到类比论证中,存在有些类比论证比另一些类比论证更具有说服力的情况。司法实践中,也存在类比论证的说服力受到质疑的问题,有的案件虽然做到类似情况类似处理,但是结论可靠性低和说服力弱。本文以"马乐利用未公开信息交易案"为范例,谈类比论证有效性的评价标准。首先,考查事物对象的数目、相似点的数目和类比前提中事物对象的多样性。其次,考查两个事物对象的相似性和差异性。其三,考查相似性、差异性各自与论证结论的相关性。其四,考查结论断定的内容。适用法律应当避免形式主义。如果不遵循类比规则,就可能会犯类比谬误。在刑事司法中,类比谬误会造成事实认定错误或者法律适用错误。

    2020年24期 No.465 133-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 1081K]
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  • 公共批评与公职人员名誉保护的法律规制——唐某国与唐某红名誉权纠纷案

    王新龙;李茜;

    公共批评与公职人员名誉保护的冲突,既表现为两种权利的冲突,更代表着一种权利与权力之间的冲突。它们公共属性和私人属性兼具,公益和私利合一,价值利益权衡之取舍,完全体现着国家政治伦理观和法律法理价值观。唐某国与唐某红名誉权纠纷案为此二者冲突解决提供了积极参考:一是公共批评权是宪法赋予公民的政治性、实体性权利,应得到充分支持与保护;二是公职人员对其名誉权的保护因与公职关联而应受到一定程度的限制;三是在平衡公共批评权与公职人员名誉权的冲突时,应要求公职人员具有更多的政治宽容性,并承担证明批评方具有实质性恶意的举证责任。规制二者冲突,实质上就是为公共批评划定界限和为公职人员名誉保护确定范围。

    2020年24期 No.465 140-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 1128K]
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  • 知识产权惩罚性赔偿适用的要件解构与路径探究——以上海首例知识产权惩罚性赔偿案件为研究范例

    宫晓艳;刘畅;

    知识产权惩罚性赔偿制度意在提高侵权行为代价、遏制侵权行为,其适用须同时具备主观"恶意"和客观"侵权情节严重"两方面要件,即行为人存在直接故意的主观状态,侵权规模大、侵权后果严重等客观状态。在适用方法上,法官可通过对权利人举证的适当释明和引导,灵活运用举证妨碍规则,合理科学认定权利人的实际损失、侵权人的侵权获利或商标许可使用费,并将其作为损害赔偿的计算基数,进而根据侵权人主观恶意程度和侵权情节的严重程度,秉持"罚当其责"原则,确定赔偿倍数。

    2020年24期 No.465 149-159页 [查看摘要][在线阅读][下载 1174K]
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中华法系案例

  • “醴阳令恢盗县官米”案与汉代的官员监守自盗犯罪

    黄海;

    张家山汉简《奏谳书》所载"醴阳令恢盗县官米"案是发生在汉高祖七年的一起官员监守自盗案件。在该案的处理过程中,当事官员被依照一般盗罪定刑,且因案件性质取消其刑罚特权。从本案出发,结合《二年律令》所载有关官员监守自盗的律文可知,西汉初年对官员监守自盗的规定经历了由"限制特权"至"加罪"的发展过程。除此之外,汉文帝时期产生了对于官员监守自盗者"附条件处以死刑"的规定,并在之后出现了以赃值数额为处死条件的"十金法"。"加罪"与"附条件处以死刑"作为对监守自盗者加重处罚的两种方法,体现了汉代"重点治吏"的思想。二者不仅通行于汉世,且为后世继承与发展。魏晋南北朝时期,"附条件处以死刑"便得以沿用,且数经调整。至唐律之时,"加罪"与"附条件处以死刑"作为官员监守自盗犯罪的两种加重方法,已经融会贯通,并被简洁明了地写入同一条文,成为唐代"重在治官"的重要法律依据之一。

    2020年24期 No.465 160-169页 [查看摘要][在线阅读][下载 1138K]
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    2020年24期 No.465 170页 [查看摘要][在线阅读][下载 1726K]
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