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《民法典》保理合同章的三维视角: 交易实践、规范要旨与审判实务

 

李志刚,法学博士,中国法学会商法学研究会理事,中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员。

 

摘要:

本文以《民法典》保理合同章的规定为基础,结合保理行业实践与人民法院审判实务,就保理合同纠纷案件中的保理合同性质认定、虚构应收账款的效力、基础合同的变更及其影响、保理人的救济等问题,对《民法典》保理合同章的相关规定做了解读。

 

关键词:

保理合同  债权转让 虚构应收账款  多重让与

 

2020528日通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),是新中国的首部《民法典》。《民法典》合同编典型合同分编第十六章规定的保理合同章,全部是新增的法律规定。这也是我国第一次从法律的层面肯定保理合同的典型合同、独立合同的法律地位。该章虽然只有九个条文,但就保理合同的定义、内容和形式、虚构应收账款的效力、转让通知的主体与方式、基础合同变更的效力、有无追索权的保理人的不同权利、应收账款重复转让的效力等最具保理合同特点、实务中最具争议的保理法律问题,集中作出了规定。不仅从法律层面构建了保理合同的基本框架,而且为人民法院依法审理保理合同纠纷案件提供了重要的规范依据,更为促进我国保理行业的健康发展提供了必要的法治保障,值得高度重视。本文拟从交易实践、规范意旨和审判实务角度,结合《民法典》保理合同章的具体规定,做简要分析。

 

 

一、交易实践与立法背景

保理(Factoring),是以债权人转让其应收账款为前提,集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的一种综合融资服务。现代保理业务发端于16世纪的欧洲,兴起于19世纪的美国。

 

(一)我国保理行业的历史与现状

保理业在我国的引入和发展的历史并不长,大致可分为引入、成长、爆发与规范四个阶段。一是1987年至2000年的引入期。以198710月中国银行与德国贴现和贷款公司(DISKO FACTORING BANK)签署的首单国际保理协议为标志,保理业务被引入,作为我国商业银行的一项国际业务。二是2000年至2012年的成长期。此间,我国多家商业银行陆续加入国际保理商联合会(Factors Chain International,简称FCI),并相继开办国际保理业务和国内保理业务。2005年,首家商业保理公司在天津成立,由此标志着商业银行以外的商业保理企业开始进入保理行业。三是2012年至2017年的爆发期。商务部20126月发布的《关于商业保理试点有关工作的通知》,将商业保理行业定位于信用服务业,并规定由试点地区商务主管部门作为辖区商业保理行业的主管部门,由此开启了新设商业保理公司爆发式增长的大幕。此间,商业保理企业由2012年的44家,激增到了2018年末的8006家,增长了近20倍。但此种井喷式发展仅仅是虚胖。以2018年为例,在这8006家企业中,实际开业经营的只有约1600家。其背后的原因在于:我国的金融牌照因严管制而显得高度稀缺,保理因其类金融的牌照性质与相对宽松的准入条件,引发投资者蜂拥入场。但保理业务的风控要求很高,能持续经营而不倒,并不容易。于是,出现诸多挂保理头借贷肉或是抢保理牌照而未营业的,就不意外了。四是2018年至今的规范期。以2018420日商务部有关制定商业保理公司业务经营和监管规则的职责划归中国银保监会为标志,我国保理行业由中国银保监会监管商业银行保理业务与商务部监管商业保理公司业务的双头管理模式转变为中国银保监会的统一管理模式。201910月,中国银保监会发布《关于加强商业保理企业监督管理的通知》,要求督促整改存量非正常经营类保理企业,并严控增量新设保理企业。由此,保理行业开始进入规范整顿时期。

 

从交易实践看,一方面,由于中小企业通常没有价值较大的不动产作为抵押物,因此,其获得商业银行抵押贷款较为困难;而其持有的应收账款债权,具有财产价值,可以作为融资担保或者还款来源,故以应收账款转让为特色的保理交易,有助于满足诸多中小企业的融资需求,拓宽其融资渠道。这是保理行业在我国获得快速发展的一个重要的内在经济逻辑。从保理业务的规模来看,从2008年起,我国已成为FCI第一大出口保理国。2018年,全球保理业务量2.76万亿欧元,中国保理业务量为4116亿欧元,已经成为世界上保理业务量最大的国家。另一方面,鱼龙混杂、蜂拥而入的保理企业,并非都真正具备从事保理业务的经营能力和风险管理能力。半数以上的商业保理公司未开展业务,已经开展业务的,也有不少是借保理名义放贷的。这种行业发展的现状,在人民法院审理的涉保理公司案件中,也有较为明显的体现。

 

(二)保理案件审理情况与司法应对

由于现行的《民事案件案由规定》并未将保理合同作为独立案由,保理合同纠纷有的被归入借款合同纠纷,有的被归入债权转让合同纠纷,有的直接被归入一级案由合同纠纷,故无法以案由方式实现对保理合同纠纷数量的精确统计。不得已而求其次,以保理作为关键词,在中国裁判文书网上检索民事裁判文书的数量,可以发现:此类文书的数量由2013年的382份增长到了2019年的8121份,6年间增长了近20倍。这一检索结果虽不足以精确反映保理合同纠纷案件的数量及其变化,但所反映的涉保理合同、保理企业的民事案件变化趋势,与此间市场上保理公司的数量变化趋势基本一致。

 

司法实践中,保理合同纠纷案件的主要法律争议,集中在以下几个方面:一是保理合同的性质与效力,是保理还是借贷,是否有效?包括以未来应收账款叙做保理的合同性质与效力问题;二是保理合同的管辖,能否将三方当事人一并纳入保理合同的管辖地法院管辖;三是虚假应收账款是否影响保理合同的性质与效力;四是保理人能否直接通知应收账款债务人;五是一债多让、又押又转的效力问题;六是保理人能否同时向应收账款债权人与债务人主张权利;七是基础合同变更对保理合同的影响。

 

面对这些争议问题,天津高院、北京高院、深圳前海法院等地方法院先后制定有关保理法律问题的指导意见与会议纪要,对这些争议问题进行了积极的探索。最高人民法院民二庭曾于2015年启动了包括保理合同法律问题在内的相关商事审判工作的指导意见起草工作,并在201512月召开的第八次全国法院民事审判工作会议上,以部门领导讲话的形式,就保理合同纠纷中的部分争议法律问题提出倾向性意见。

 

作为《民法典》起草的参与单位之一,2017年,最高人民法院在向全国人大法工委提交的《民法典》起草建议稿中,专门提交了合同法保理合同章的建议稿,以提升保理合同的立法层级,为人民法院依法审理保理合同案件提供更为科学的法律依据。与此同时,相关行业协会也积极推动保理行业的立法,建言将保理合同规定到《民法典》当中。

 

(三)立法过程与取舍争议

《民法典》草案一审稿并未就保理合同作出规定。在最高人民法院的建言和相关行业协议的积极争取下,全国人大法工委及《民法典》起草小组经过深入的调研和慎重考虑,在201812月全国人大常委会第七次会议审议通过的《民法典》草案二审稿中增加了保理合同章。

 

在此过程中,曾有一些学界的反对意见认为:保理合同的内容可以为合同法总则中的债权让与担保的内容所涵盖、保理合同章条文太少影响形式美、域外民法典均未纳入,故《民法典》不应就保理合同作出专章规定。但客观而言,保理行业的万亿规模我国是市场选择的结果,保理合同作为一种典型合同在实务中已经大量存在;保理交易是包括基础应收账款债权在内、涉及到三方主体、两个合同的定型化商事交易,并非仅仅是作为合同变更与转让的一种方式;我国《合同法》通则中有关债权转让的规定,不足以满足以应收账款受让及追索为常业的保理人经营需要。从司法层面看,由于立法未明确保理合同的典型合同地位,民事案由亦未将其作为独立案由列入,其不得不委生于借款合同、债权转让或者其他合同之翼下,交易关系本质未能得到充分彰显和尊重,且尚有诸多法律争议问题亟待从立法层面解决。因此,法典化的形式美应当更多服从于社会经济生活实际,而不是相反。

 

最终,全国人大常委会统合各方意见,认为为适应我国保理行业发展和优化营商环境的需要,有必要增加保理合同的规定,由此,保理合同正式成为我国《民法典》合同编部分的典型合同章。

 

 

二、规范意旨与审判实务

《民法典》第十六章以九个条文就保理合同若干重要问题作了规定,要言不烦,意义重大:一是符合担保财产范围扩张和担保功能扩大化的趋势,有利于充分发挥应收账款的权利价值,拓宽中小企业融资渠道,缓解融资难的问题;二是从立法上正式确认了保理合同是一种独立的典型合同,有利于清晰界定其法律关系,避免将保理融资一并纳入借款合同审理的简单化思维;三是区分了保理人明知虚构应收账款与保理人受欺诈订立保理合同的两种情形,并赋予了不同的法律后果,有利于规范保理行业的健康发展;四是为应收账款转让的登记制度提供了立法依据,有利于降低交易成本,维护交易安全。以下,本文结合保理合同章的具体条文,从司法审判角度,做简要分析。

 

(一)保理合同的性质与效力

《民法典》第761条规定:保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。该条规定最大的意义是肯定了保理合同的典型合同性质,司法无须将其按照传统的类型化思维,另行将其纳入传统的借款、债权让与担保等合同类型进行评价,而是应当按照保理合同章的规定及保理合同的约定,来确定保理人与应收账款债权人之间的关系。就该条规定,在司法实践中有四点值得注意:

 

1.区分保理合同与保理交易的法律关系构成

根据该条规定,应收账款债务人并非保理合同的当事人,但保理合同的履行,必然涉及到应收账款的债务人。因此,我们有必要区分保理合同关系与保理交易。保理合同关系仅涉及保理人和应收账款债权人,但保理交易的完成,却涉及到两个两个合同与三个主体。




 

由上图可见:

1)保理合同仅指应收账款债权人和保理人之间的合同,不包括应收账款债务人,应收账款债务人不是保理合同的主体,因此,保理合同的约定不能约束应收账款债务人;

 

2)保理合同与基础交易合同是两个有关联的合同,但二者是相互独立的法律关系,不是主从合同关系;

 

3)保理人仅仅是基于保理合同取得了基础交易合同项下的应收账款债权,并不意味着保理人完全取得了基础交易合同中当事人的法律地位。因此,有关保理人与应收账款债权人之间的权利义务关系,根据保理合同确定;涉及到应收账款债务人的权利义务的,应当回到基础交易合同项下确定,而不能基于保理合同确定。质言之,保理合同不能约束应收账款债务人,但保理人受基础交易合同约束。上述原则,既是确定保理人、应收账款债权人及债务人三者实体权利义务关系的依据,也是确定三者在民事诉讼法上的程序权利义务关系的依据。在应收账款债务人没有签署保理合同的情况下,不能以保理合同的管辖约束应收账款债务人。

 

2.认定构成保理合同关系的核心要件

该条规定明确了认定保理合同性质的核心要件是应收账款转让,没有应收账款转让的内容,不属于保理。如果仅约定了催收,属于委托合同;仅约定了融资,属于借款合同;如约定由应收账款作为权利质押担保,则属于借款质押担保。此三种合同,都不属于保理合同。

 

3.保理合同与借款合同的区分

在《民法典》出台前,实务中有一种观点认为,保理就是保理人提供的融资,所以应当认定为借贷,甚至认为所有金融业务都是借贷。而部分保理企业未开展真实的保理业务,心知肚明地为没有真实应收账款存在的用款人提供融资,则进一步加剧了这种认知。因此,有必要进一步明确保理合同与借款合同的区分标志。

 

《民法典》第667条规定:借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。根据该条规定,其与借款合同的主要差别有三:(1)借款合同只有两方当事人,交易完成不涉及第三方;保理合同虽然只有两方,但交易完成涉及第三方;(2)借款合同的权利义务只有金钱的出借与返还,保理合同的核心是应收账款转让,还可能包括向第三方催收、担保等服务;(3)借款合同的还款义务由借款人履行,保理人的回款主要依靠应收账款债务人的还款实现。

 

结合交易实践而言,有两点值得注意。(1)如果保理企业本身明知没有真实的应收账款转让,则双方之间只有资金的出借和返还,故不构成保理合同关系。根据《民法典》第146行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理的规定,保理企业与用款人之间的保理合同为虚假意思表示,应属无效。实际构成的借款合同关系,是否有效,应当按照借款合同的法律规定处理。《民法典》借款合同章未就贷款人的资质对合同效力的影响作出规定。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效的规定,无放贷资质的保理企业在一定期间内多次反复放贷的,可以认定借款合同为无效。(2)保理合同关系确实有融资功能,事实上,所有的金融交易,都有融资功能,但不能因此就把所有具有融资功能的交易都认定为借贷。不同的融资方式,有不同的权利义务关系设置、风控措施和收益来源,应以其权利义务关系的差异性作为区分依据。否则,《民法典》有关融资租赁、保理合同章的规定就应该直接删除,仅在借款合同中增加一条,所有涉及融资的交易,按照本章处理即可。但事实恰恰相关,《民法典》合同编典型合同分编和其他商事单行法,分别就各种不同的融资交易作出了具体的规定。保理合同以应收账款为主要对价,以应收账款转让为核心内容,此为保理合同与借款合同质的差异性,应予区分。故符合《民法典》第761条规定的,应当认定为保理合同关系,而不应当认定为借款合同关系。

 

4.未来应收账款叙做保理

《民法典》第761条所规定的将有的应收账款,是指保理合同订立时尚未产生的应收账款,也被称为未来应收账款。值得注意的是,该条规定将将有的应收账款也纳入可以叙做保理的应收账款范围,与中国银监会20144月发布的《商业银行保理业务管理暂行办法》(以下简称《管理办法》)第13条有关商业银行不得基于未来应收账款而产生的付款请求权等开展保理融资业务的规定,有显著不同。

 

从规范层级上看,《管理办法》为规章,效力低于作为法律的《民法典》;从颁行时间上看,《管理办法》在先,《民法典》在后;从调整对象看,《管理办法》是对商业银行的经营行为监督管理,《民法典》是对保理合同双方合同效力关系的界定。监管机构严格限制对未来应收账款债权转让叙做保理,主要基于对金融机构审慎经营原则的要求,因为通常而言,未来应收账款的风险要远大于现有应收账款债权。但是,《管理办法》不调整合同关系,合同效力的认定只能由人民法院及仲裁委员会依法确定,而不是由行政监管机关认定。因此,无论从调整合同的规范层级、调整对象看,还是从规范目的、行权机关看,都不应以《管理办法》为据,认定合同无效。《民法典》第761条的规定,更是强化了这一判断。作为问题的另一面,此条规定也并不意味着其必然排斥行政监管机关从金融安全、金融风险防控角度对被监管主体作出更为严格的风控要求。路归路,桥归桥,二者无须人为捆绑。

 

故就司法审判角度而言,应以《民法典》第761条的规定为据,认定此种保理合同有效,而不应以作为规章的《管理办法》的管理性规定为据,认定无效。实务中,允许对于能够确定产生的未来应收账款(比如航空公司下一年度的机票收入、景区下一年的门票收入)进行转让的方式融资,有利于拓宽企业融资渠道,解决融资难问题。《民法典》对此予以肯定,确为亮点。202011日起施行的《应收账款质押登记办法》(中国人民银行令〔2019〕第4号)第2条将未来的金钱债权作为可以登记的应收账款范围,并在第34条规定,以融资为目的的应收账款转让参照该办法办理登记,体现出人民银行对未来应收账款转让也持肯定态度。

 

需要强调的是,《民法典》第761条认可未来应收账款叙做保理,并不等于鼓励和支持保理人和交易相对人空中画饼,虚构不存在的未来债权作为转让标的,其应当具备期待利益和可确定性。国际统一私法协会1988年制定的《国际保理公约》第5条及联合国国际贸易法委员会2001年起草并审议通过的《联合国国际贸易应收款转让公约(草案)》第8条第1项均认可未来应收账款叙做保理,但同时均要求,该未来应收账款应当是可确定的。学理上,判断未来应收账款可转让性的核心是其是否具有可期待性与可确定性。所谓可期待性,是指虽然保理合同订立时该未来应收账款尚未产生,但于保理合同确定的未来时点其将会产生,保理人对该应收账款有合理期待。所谓可确定性,是指该未来应收账款产生时,其可被直接确定为属于保理合同所转让的债权范围。人民法院在认定是否属于《民法典》第761条所规定的将有的应收账款时,可根据未来应收账款的交易对手、交易标的、合同性质、历史交易数据等要素,综合判断其可期待性与可确定性。

 

5.保理人的资质与保理合同的效力

《民法典》第761条并未规定保理人的准入资格。《民法典》第505条规定的当事人超越经营范围订立的合同的效力,应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定,不得仅以超越经营范围确认合同无效系由《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第10条改造而来,但并未将违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外条款吸收进去,取而代之的是引致到《民法典》总则编民事法律行为章民事法律行为效力的规定和合同编的相关规定。而被引致的规定中,仅第153违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效涉及该问题,亦未明确未经市场准入审批的主体从事限制经营、特许经营的问题作出规定。鉴于原商业银行从事保理业务有严格的准入条件限制,且中国银保监会已通过201910月发布的《关于加强商业保理企业监督管理的通知》清理存量商业保理企业,并明确严把市场准入关,故应当将保理行业视为国家在市场准入方面存在限制性规定。无保理从业资格而以保理为常业的市场经营主体所订立的保理合同,可以认定为无效。但非以此为常业,仅从事了单笔保理交易的,不属于以经营保理业务,故不应以违反市场准入为由而否定该保理合同的效力。

 

(二)保理合同的内容与形式

《民法典》第762条规定了保理合同的一般条款,如业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等,上述内容属于提示和指引,非必备条款,不因欠缺所列举的内容而直接导致保理合同不成立或者无效。

 

《民法典》第762条第2款中明确规定保理合同应当采用书面形式。对此,有三点应予注意:1.此处的书面形式,并不仅限于纸质的合同书,根据《民法典》第469条第2款、第3款的规定,书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,亦视为书面形式。2.根据《民法典》第490条第2款的规定,即使法律规定应当采取书面形式订立而当事人未采用书面形式,但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同亦成立。3.此处规定应当采用书面形式,在规范性质上属于倡导性规范。所谓倡导性规范,是指提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。法律之所以规定某种类型的合同必须采用书面形式,主要是基于此类合同涉及交易金额高、交易规则复杂或者存续期限长。规定采用书面形式,有利于保存证据和督促当事人谨慎交易。倡导性规范是行为规范,而非裁判规范,具有提示风险的功能,不能据此判定合同未成立或者无效。

 

(三)虚构应收账款对保理合同的影响

在鱼龙混杂的保理行业主体与压抑的民间融资供求的双重作用下,虚构应收账款成为人民法院审理的涉保理合同纠纷中常见案件类型。这一问题因为参与虚构的主体不同、直接影响的法律关系不同,而变得更为复杂。

 

实践中,虚构应收账款主要有三种情形:一种是保理企业与用款人通谋,保理人在明知用款人无真实应收账款的前提下,仍然为其提供融资,甚至协助、提示用款人编造基础交易合同。此种情形下,保理人的融资风险显著增加,但其多通过提高融资利息、第三人另行担保等方式实现风控补偿;第二种情形是保理人未与用款人通谋,但保理人仅根据用款人提交的其与虚假应收账款债务人编造的虚假基础交易合同或者对应收账款的确认,即订立保理合同并提供保理融资款,后债务人以应收账款虚假为由抗辩;第三种情形是保理人已对基础交易合同及相关凭证进行了必要审查,但仍未发现应收账款为虚构的情形。对第一种和第三种情形,既有裁判观点均较为一致,分别支持债务人与保理人;唯对第二种情形,是否支持保理人的诉请,存有较大争议。争议的核心是保理人审查的强度要求,是形式审查还是实质审查,要审查到何种程度。

 

《民法典》第763条的规定,就上述情形作出了必要的回应:应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。根据该条规定,只有保理人明知应收账款为虚构的,才能支持虚构应收账款的债务人的抗辩。就该条规定,有以下几点值得注意:

1.应收账款债权人与债务人虚构应收账款对保理合同效力的影响在保理交易中,始终要注意区分两个不同的合同关系,并且是讨论哪个合同的效力。在应收账款债权人与债务人虚构基础交易合同而保理人并非明知的情形下,首先应当明确的是,应收账款债权人与债务人因为通谋虚伪表示,故二者之间的基础交易合同无效。那么,是否影响保理合同的效力呢?答案是否定的。在保理合同中,保理人是受欺诈的一方。《民法典》第148条规定:一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。如果保理人选择撤销,则其可以根据《民法典》第157条的规定,主张撤销保理合同,并要求用款人返还财产、赔偿损失,此时的损失,应当为期间的资金占用成本。如果保理人未选择主张合同无效,而是按照保理合同的既有约定,向虚假应收账款债权人主张追索权,则亦应当按照保理合同的约定,支持保理人的诉请。

 

2.保理人向虚构应收账款的债务人主张权利的处理

《民法典》第763条选择的情境,并非是保理人向虚构应收账款债权人主张权利,而是向应收账款债务人主张,此处涉及保理人的请求权基础问题。通常而言,在应收账款债权人与债务人虚构应收账款债权的情况下,保理人可能存在两种路径,一种是债务人侵害债权,另一种是要求债务人履行基础交易合同的债务。前者为侵权之诉,后者为违约之诉。对于前者,债权能否成为侵权的标的,并非没有异议,因为《侵权责任法》第2条列举的《侵权责任法》保护范围,列举了几乎所有能够想象到的所有民事权利类型,唯独没有列举债权,因此,虽然该条规定以字兜底,但侵害债权能否通过《侵权责任法》进行救济,并非没有异议。《民法典》第1164条规定,侵权责任编调整因侵害民事权益产生的民事关系;第1165条规定行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任,已删除了《侵权责任法》第2条之权利类型列举,故可视为债权不属于侵权责任保护范围的观点进一步失去了法律依据,既有案例亦支持此种救济路径。唯需注意的是,此时人民法院审理的方向是是否具备承担侵权责任的构成要件,而虚构应收账款债务人的抗辩亦应据此展开。

 

《民法典》第763条规定应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人的情境,是保理人选择以基础交易合同为据,要求其履行应收账款的付款义务的路径。而保理人之所以能以基础交易合同关系为据,向虚构应收账款债务人主张权利,是因为其从债权人处受让了基础交易合同项下的债权,承继了债权人的地位。基础交易合同本身因债权人和债务人属于《民法典》第146条第1款规定的行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效的情形,但《民法典》总则部分未就此种情形中对第三人的影响,特别是债权受让人的效力问题作出规定。《民法典》第763条对此予以明确,即虚构应收账款债务人不得以此对保理人的履约诉请提出抗辩。

 

3.关于保理人明知的判断标准

实务中,有观点认为,保理人系专业的商人、以保理为常业的专业机构,且根据《商业银行保理业务管理暂行办法》第14条、第15条的规定,保理人应当从严审查交易背景真实性”“重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核,并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式,确认相关交易行为真实合理存在。如保理人未按照上述标准审查应收账款的真实性,对此亦有过错,不应予以保护,或者亦应承担相应责任。此种观点的错误在于混淆了保理人的内部管理制度、行政监管制度与外部合同当事人之间的权利义务关系划分之差异。保理人自身的风险控制措施与行政监管机关对保理人的管理要求,并不构成其对其他交易主体的义务,不能成为其自身权利减损的事实和法律依据。

 

从主观过错看,如非显而易见的疏失,其过错与虚假应收账款债权人及债务人之间的恶意串通骗取保理人的资金的过错,不可同日而语。前者为恶意骗贷,后者为疏于风控。不应以后者的风控疏失激励恶意串通骗贷者从中获利。从风险负担上看,保理人并非应收账款所涉行业的专业经营者,其发现虚构应收账款的成本,要高于刻意造假的应收账款债权人及债务人的成本。如果过于苛求保理人的审查义务,特别是实质审查义务,不仅将显著增加保理人的经营成本,而且等于激励债务人与债权人虚构应收账款后逃债。而保理人这种经营成本的增加,最终仍将转化到其提供融资的交易价格当中,提升整个社会的交易成本,亦非善治。

 

《民法典》第763条将债务人抗辩的事由限定为明知而非应知,说明立法者对保理人的审查义务标准要求是比较低的。据此,在司法审判中,对明知的认定标准的把握,应当以一个普通人的常识作为判断标准,对基础交易合同或债务确认书的审查,应当以形式审查为标准,而不应苛求保理人对整个基础交易及所有可能的交易凭证进行实质审查为标准,更不应苛求保理人去实地勘察。当然,从另一方面说,如债务人提供录音、视频、邮件等证据证明,保理人直接参与、甚至指导虚构应收账款,则应当认定保理人确属明知。

 

(四)保理人直接通知债务人的法律效力

由于《合同法》第80条只规定了债权人就转让债权向债务人发出通知的义务及效力,而未规定债权受让人是否有权直接通知债务人并主张权利,因此,保理交易中,保理人对应收账款债务人的通知,能否产生与债权人通知同样的效力,就成为保理合同纠纷中一个争议较大的问题。其背后的两难在于:是给债务人增加额外核实债权转让的事实的真实性的义务;还是为保理人提供更多的行权便利,避免保理人的正当权利因受制于应收账款债权人的恶意阻却通知而导致损失?

 

就此问题,《民法典》在二者中间选择了一个中间道路,通过差别化的立法技术,实现了不同主体的利益平衡。其立法设定的解决方案是:在《民法典》合同编通则分编中,以第546条第1债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力的规定,承继了《合同法》第80条的做法,仍未赋予债权受让人直接通知债务人的法律效力;但在合同编典型合同分编的保理合同章第764条规定赋予了保理人直接通知债务人的权利,同时要求保理人应当表明保理人身份并附有必要凭证。这一做法既降低了债务人的核实成本,又为保理人提供的行权通道,是非常值得称道的立法技术。

 

值得注意的是,能否因为保理合同章第764条的规定,就倒推出其他债权转让也可由债权受让人照此方式通知,并产生同样效力?答案是否定的。理由有三:1.从体系解释看,合同通则的内容涵盖典型合同,但典型合同的内容不能直接适用于通则,正如共性适用于个性,不等于个性适用于共性;2.立法者就同一问题做不同安排,显然不是无意的疏漏,而是刻意为之;3.保理交易为大额、多发的商事交易,包括应收账款债务人在内的各方当事人均为商人,有必要通过降低交易成本的方式提高交易效率,在债务人查阅了保理人身份及证明文件后,如债务人还不能核实债权转让的真实性,其向债权人发出一个电话或者函件即可进一步证实;而其他非以应收账款转让为常业的民事主体,需要因素不相识的第三人的通知而核实债权转让的真实性,其时间成本和能力要求均比较高,因第三人的原因给己方增加额外的负担,亦有违正当性。

 

(五)基础交易合同变更的影响

由于基础交易合同为双务合同,对于履行过程当中的应收账款债权人和债务人而言,变更或者终止基础交易合同,均比较常见。通常情形下,双方协商一致,并无不可。但在保理交易中,由于保理人仅承继了基础交易合同项下的应收账款债权,而非债权债务的概括承受,因此,就存在着保理人承继了应收账款债权,但应收账款债权人并未完全退出基础交易合同的情形。此时,应收账款债权人与债务人对基础交易合同的变更,可能直接影响到保理人实现应收账款债权。这是交易中的常态,也成为保理合同诉讼中的纠纷多发案件类型。无论立法支持变更还是不支持变更,都将影响不同当事人的利益。

 

《民法典》第765条提供的解决方案是允许变更或者终止,但受到双重限制:限制之一是主观动因上有正当理由,即系基于基础交易合同的履行中出现的客观事由,而非串通损害保理人利益;二是客观结果上没有实际影响保理人的利益。这样的立法方案体现了立法者利益衡量的良苦用心和制度设计的精细之处,值得肯定。

 

但对保理行业而言,却产生了一种隐忧:法官可能基于对正当理由不利影响的自由裁量权,而伤及保理商的正当权益。此种隐忧不无道理,但其有较为鲜明的立场预设。客观地说,如果确实有正当理由而又未影响保理人的利益,立法者为何要禁止变更?比如,应收账款债权为收取标的物价款,因为市场变化,约定的交付标的物的型号做了调整,但并未影响收取价款的金额及进度,为何仅仅因为保理人不同意,就不能变更?故本条规定的立法设计本身并无问题,而立法亦不应以法官偏向应收账款债权人及债务人为预设前提,而是以法官系公平正义的化身为假设前提,为法官保留必要的裁量权,以适应纷繁复杂的交易实践的需要。

 

从司法审判的角度看,变更及终止的理由是否正当,需结合变更与终止的前因后果、行为背景,结合具体的事实证据予以判断。对于法官可能产生的利益偏向,则交由合议制度、二审制度、审判监督制度予以制约。至于对保理人是否产生了不利影响,则可从回款的时间与金额作出判断。如果回款的时间与金额未发生不利改变,应当认为没有产生不利影响。

 

(六)保理人的履行利益与救济途径

保理合同是商人之间的合同,以意思自治为原则。因此,保理合同中有关双方之间的交易结构与交易对价,可依据双方的意愿,作出若干种不同的组合。

 

1.保理人的履行利益

就交易结构而言,常见的保理业务分类是有追索权的保理与无追索权的保理。二者差别主要在于,保理人除了向应收账款债务人主张权利外,能否向应收账款债权人追索。后者又被称为买断型保理。在无追索权的保理结构下,保理人受让应收账款债权后,行权对象只能是应收账款的债务人,履行利益仅限于应收账款债权。保理人向应收账款债权人支付的全部金额,即为取得该应收账款债权的全部对价,不涉及返还的问题。《民法典》第767条就此作出了规定,将保理融资款的本息及费用与应收账款债权本身的价值脱钩,以转让价款直接作为应收账款债权的受让对价。

 

值得探讨的是,当事人约定有追索权的保理,其是否因为有向应收账款债权人追索的权利,就只能按照融资本息的模式,确定应收账款转让的对价?《民法典》第766条规定:当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。遵照该条规定设定的交易模式,只要约定有追索权的保理,保理人的履行利益就仅限于保理融资款的本息。交易实践必然如此吗?答案是否定的。

 

应当看到,应收账款能否按期回收、回收期间资金市场的利率变化情况,都有不确定性,此为保理交易以应收账款债权作为标的的一个重要特征。但保理人是否只能按照放贷的本金+利息模式获取经营收益,还是说,此种交易模式本身就包含了对应收账款债权风险与价值或然性的判断?保理人能否保留对两种回款路径及回款价值的选择权?立法为什么要否定保理人的选择权?由《民法典》第766条的规定可以看出,立法者有一种潜在的借款担保的逻辑在里面,即,将应收账款转让视为是应收账款债权人融资的借款担保。既然如此,那保理人的受偿范围不能超过原融资款的本息,多了要退。但事实并非如此,保理人之所以选择保理的交易模式,并非只是向应收账款债权人收取本息,其本身也包括对应收账款时间价值及受偿风险的判断,甚至还包括催收、管理的服务价格。故此种立法设定与交易实际并非完全一致。保理人保留此种选择权,并不损害国家、社会及第三人的利益,相反,在商事合同的意思自治之下,不同的约定,都是当事人商业理性的真实判断。

 

由此产生进一步的问题,如果当事人特别约定的履行利益与《民法典》第766条的规定不一致,是否产生约定无效的后果?或者说,该条关于保理合同对价、履行利益的规定,是否为强制性规范?

 

就此问题,还需回到合同法的本质和《民法典》规范类型的识别。以契约自由为一般原则,合同法的规定,主要是任意性规定。王轶教授以民法协调的利益关系为标准,将《民法典》的规定划分为三类:对交易各方当事人之间的利益关系进行调整的任意性规范、提倡和诱导当事人采用特定行为模式的倡导性规范、授予交易关系以外特定第三人以决定影响其利益的交易行为效力的授权第三人规范、对交易关系背景下民事主体利益与公共利益之间的关系进行调整的强制性规范。保理合同的交易价款仅涉及保理人与应收账款债权人之间的利益关系,故《民法典》第766条规定的履行利益的规范,当属于任意性规范,可以因为当事人的约定而予以改变或者排除。

 

2.保理人的救济路径

在无追索权的保理合同项下,保理人只能向应收账款债务人主张应收账款债权,其路径唯一,并无异议。在有追索权的保理合同项下,保理人可以选择基于受让应收账款债权,以基础交易合同关系向应收账款债务人主张权利;也可以依据保理合同中有关追索权的约定,向应收账款债权人主张权利。此两条路径,在《民法典》第766条得以明确规定。问题在于,保理人是否可以同时向二者主张权利?此点对于保理人而言,非常重要。对人民法院而言,也需要从法理上给予回应。对此,需就《民法典》第766条的规定做进一步分析。

 

1)保理合同对追索权的内容无特别约定

如保理合同仅约定保理人对应收账款债权人有追索权,但未就追索权的内容做特别约定,保理人选择诉请应收账款债权人返还保理融资款本息或者回购应收账款债权的同时,向应收账款债务人主张应收账款债权,则:从价值上看,保理人向应收账款债权人主张权利,当以扣减或者放弃对应收账款债务人的债权为前提,否则,构成双重受偿;从合同履行的角度看,如保理人选择要求应收账款债权人返还融资款本息或者回购应收账款债权,应当返还应收账款债权,而其同时又向应收账款债务人主张应收账款债权,二者本身存有矛盾。故无三方特约的情形下,同时基于保理合同及基础交易合同向应收账款债权人及债务人主张权利,在法理上难谓妥当。

 

2)保理合同对追索权的内容有特别约定

需要明确的是,对应收账款债权人的追索权,主要是指是否有权向应收账款债权人主张权利,但保理合同约定的追索权的内容及形式,并不仅仅局限于返还融资款本息、回购两种情形,也包括保理合同将其对应收账款债权人的追索权设定为其对应收账款债权的一般保证或连带保证以及其他情形。将此追索权设定为一般保证及连带责任保证,均不违反法律规定,应属有效。

 

如果保理合同将保理人对应收账款债权人的追索权约定为其对应收账款债权的一般保证,则不涉及解除保理合同、应收账款债权回转的问题,而是对应收账款债权承担一般保证责任,此时,应收账款债权人有先诉抗辩权。由于《担保法司法解释》已将先诉抗辩权改造为先执行抗辩权,故应当允许债权人一并起诉债务人和一般保证人,只要在判决主文中明确执行顺位即可。故如保理人和应收账款债权人将追索权的内容约定为一般保证,保理人一并起诉应收账款债权人和债务人且明确清偿及执行顺序的,应当允许。

 

如果保理合同将保理人对应收账款债权人的追索权约定为其对应收账款债权的连带责任保证,保理人在向应收账款债务人主张应收账款债权的同时,也可以向应收账款债权人主张就应收账款债权承担连带责任,需要强调的是,其请求权基础是连带责任特约,而非保理合同中的债权转让。

 

(七)多重转让的清偿顺序

长期以来,由于缺乏应收账款转让登记的法律规定,导致应收账款一债多卖、又押又卖产生的权利冲突不断。围绕这些问题,学者从法理角度进行了非常深入的研究。但问题的最终解决,仍然要落到应收账款转让的登记制度上来。我国《物权法》颁布实施后,中国人民银行征信中心成为应收账款质押的法定登记机关,但应收账款转让的登记,并没有法定登记机关。在此背景下,中国人民银行于201911月修订发布了《应收账款质押登记管理办法》,在其第34条中新增规定:权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记,参照本办法的规定,为应收账款转让登记,提供了一个规章依据。但因其无上位法依据,尚不足以产生法定的公示公信效力。此次《民法典》第768条规定了应收账款转让登记问题,明确以登记先后,作为首要的顺位依据,从立法上确立独立应收账款登记制度。虽然未明确中国人民银行征信中心为法定登记机关,但鉴于该机构已经成为应收账款质押的法定登记机关,且《应收账款质押登记管理办法》已将应收账款转让登记纳入其登记业务范围,应当认定该机构为应收账款登记的法定登记机关。

 

值得注意的是,《民法典》第768条虽然明确了登记优先的规则,但并未明确应收账款质押与应收账款转让之间的顺位关系。根据全国人大常委会副委员长王晨在第十三届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于<中华人民共和国《民法典》(草案)>的说明》,《民法典》第388条第1款已明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能,并且通过《民法典》第414条明确了实现担保物权的统一受偿规则,应收账款债权的转让与质押的权利冲突,亦应按照登记时间先后确定。

 

《民法典》专章新增规定保理合同章,足以体现立法机关对经济社会生活的关注,并从立法上回应经济社会发展的需求和人民法院司法审判的需求。虽然短短的九条规定不足以涵盖保理合同的所有法律问题,但它已经在我国的立法和保理行业的发展上,写下了隆重的一笔。笔者不揣浅陋,对相关司法实务问题做简要分析,以期抛砖引玉,推动我国保理法律规则的进一步完善,推进保理行业的健康稳定发展。

 

 

 

责任编辑:胡云红

文章来源:《法律适用》2020年第15

 

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