2020年《法律适用》第17期目录
聚焦《民法典》
《民法典》人格权编的立法亮点、特色与适用
——王利明
有偿委托合同任意解除权的法律适用问题研究
——仲伟珩
民事法律行为效力评价体系中法益位阶的理解与实证分析
——顾全
《民法典》人格权编理解与适用应注意的十个问题
——齐晓丹
法官说法
执法办案如何做到法理情兼顾
——胡云腾
以行政行为为中心的行政诉讼制度——人民法院审理行政案件的基本思路
——郭修江
深入推进审判信息化建设的几点思考
——黄祥青
法学论坛
“府院联动”的建构与边界——围绕后疫情时代市场化破产中的政府定位展开
——陆晓燕
破产企业董事对债权人责任的制度建构
——金春
论新时代黑恶势力犯罪治理的法治价值整合
——李俊明
骗取贷款罪的体系性解读：回归刑法第175条的尝试
——段蓓
问题探讨
律师慎言义务研究
——张国全
虚假仲裁规制与案外人权利保障
——牛正浩 刘允霞
论包庇、纵容黑社会性质组织罪主观明知的认定
——王彪
聚焦《民法典》
《民法典》人格权编的立法亮点、特色与适用
——王利明
王利明，法学博士，中国人民大学法学院教授。本文系根据作者在最高人民法院大讲堂的讲座整理而成，也是作者主持的国家社科重点规划项目“人格权保护立法研究”（项目批准号：18ZDA143）的研究成果。
摘 要:《民法典》最大的创新和亮点是人格权的独立成编。人格权独立成编充分彰显了中国特色和时代特色；适应人民群众美好幸福生活的追求，强化对人格权保护，对人格尊严的维护；确认了人格权独特的保护方式，注重事前预防与事后救济的结合；发挥动态系统论在人格权侵权归责中的作用，体现了《民法典》作为权利法、作为民事权利宣言书的基本特点。人格权编的内容非常复杂，如何实施好贯彻好人格权编，很大程度上需要依靠人民法院，依靠法官准确理解和适用《民法典》和《民法典》人格权编，以真正实现人民群众对良法、善治的美好期待。
关键词:民法典 人格权 人格尊严 动态系统论
有偿委托合同任意解除权的法律适用问题研究
——仲伟珩
仲伟珩，民商法学博士，最高人民法院第二巡回法庭主审法官。本文写作感谢中央财经大学法学院武藤副教授提供的宝贵意见和帮助。
摘 要:对于有偿委托合同当事人抛弃任意解除权特约的效力，结合《民法典》第933条的立法精神，应认可其效力。当事人违反该抛弃特约，应适用违约责任相关规范处理；对于合同僵局的处理，可适用《民法典》第580条规定处理。对《民法典》第933条规定的赔偿范围的解释，应以不当解除行为与损失之间存在因果关系为基础，并强调人民法院在案件纠纷审理中的裁量权行使。鉴于该损失赔偿范围问题的复杂性，应认可当事人对赔偿范围进行特殊约定的效力。
关键词:委托合同 任意解除权 抛弃 特约 赔偿范围
民事法律行为效力评价体系中法益位阶的理解与实证分析
——顾全
顾全，法学博士，上海市高级人民法院审委会委员、研究室主任。
摘 要:《民法典》的体系化编制，进一步凸显了“公权干预限缩”和“私权保护扩张”的精神。如何处理意思自治与公共利益、第三人利益之间的冲突，不仅是立法需要通盘考虑和规划的问题，也对司法实践的理念产生着深刻的影响。法官不仅需要认定合同是否有效，还要判断基于合同产生的履行请求权能否支持，甚至需要确定不同请求权的优先保护顺序。民事法律行为的效力体系研究，也不能限于合同相对效力的范畴，而需以债、物区分原则和不同权利的法益位阶为视角，扩展到其产生效果的评价和救济。本文试图以效力评价体系的维度为逻辑起点，分析法益位阶对限制性规范的影响，进而通过“提取公因式”方式，对公共利益和公序良俗、人格利益和身份利益、代表交易安全的第三人信赖利益对法律行为约束力、履行力乃至对抗力的影响做一纲要梳理。
关键词:效力体系 法益位阶 公共利益 人身利益 信赖利益
《民法典》人格权编理解与适用应注意的十个问题
——齐晓丹
齐晓丹，法学博士，北京市朝阳区人民法院三级高级法官。
摘 要:在《民法典》中人格权独立成编，凸显了法律对于人格尊严的特别保护。《民法典》人格权编共计51个条文，其中有十个问题尤为重要：死者人格权益的保护、侵害人格权的责任承担、人格权的限制、器官捐赠与科学实验、姓名权的扩大保护、肖像权的特别保护和扩大保护、名誉权保护与新闻报道的正当性、民事主体对于信用评价的相关权利、隐私权的扩大保护、个人信息保护与合理利用。本文对上述十个问题进行了论述，并对司法实践中需要注意的问题进行了的提示。
关键词:民法典 人格权编 理解与适用
执法办案如何做到法理情兼顾
——胡云腾
胡云腾，教授、中国法学会案例法学研究会会长。
摘 要:努力在执法办案中做到法理情兼顾是对新时代公正司法提出的高标准严要求。对此，不但要高度重视中国传统司法运用天理国法人情的历史经验，还应准确把握天理国法人情在全面依法治国新形势下的科学内涵及相互之间的辩证关系，同时在审判实践中，要立足案件事实、刑事法律、“三个效果”做到法理情兼顾，并不断提高刑事审判兼顾法理情的能力。
关键词:刑事审判 天理国法人情 法理情兼顾 三个效果
以行政行为为中心的行政诉讼制度
——人民法院审理行政案件的基本思路
——郭修江
郭修江，最高人民法院行政审判庭副庭长。
摘 要:1989年行政诉讼法颁布之初，我国行政诉讼制度就是以行政行为为中心建立起来的。2014年修改后的行政诉讼法，总结我国行政审判实践经验，仍然坚持和完善了以行政行为为中心的行政诉讼制度，未采纳借鉴德、日等大陆法系国家诉讼类型化的立法建议。修改后的行政诉讼法，从立法目的、诉权保护、合法性审查原则，一直到受案范围、原告资格、适格被告、诉讼请求和事实根据、管辖法院、起诉期限等法定起诉条件，再到审理内容、审理方式和法定判决方式的适用，都离不开行政行为，行政行为贯穿行政诉讼的始终。明确被诉行政行为是行政审判的第一要务，坚持对被诉行政行为合法性全面审查，在此基础上通过行政赔偿、行政补偿充分维护公民法人和其他组织的合法权益，选择适用行政诉讼法规定的最能够解决行政争议的审理和判决方式进行审理和裁判，实质化解争议，这就是我国行政诉讼法规定的人民法院审理行政案件的基本思路。
关键词:行政行为 立案条件 合法性审查 判决方式
深入推进审判信息化建设的几点思考
——黄祥青
黄祥青，上海市第一中级人民法院院长。
摘 要:积极稳妥推进审判信息化建设，应当契合司法特性与规律，充分发挥信息技术的超强感知优势，在办案信息的采集、传输、检索与利用等环节，探索深度应用。涉及案件的社会法律意义及价值判断问题，必须交由包括法官在内的办案人员来完成，不可轻言替代或取消。研发智能辅助办案系统，有必要体现法律思维的主导作用，充分反映一线办案人员及其他诉讼参与人的实际需求。信息技术的单项功能优势，应与办案流程的系统功能紧密衔接，以提升整体工作效能为依归。推进改革方案，宜按照先易后难、循序渐进的步骤实施，落实稳扎稳打的策略。评议系统性能及改进方向，适宜主要依据用户体验感和满意度作结论。
关键词:审判信息化 司法特性 智能辅助办案系统
“府院联动”的建构与边界
——围绕后疫情时代市场化破产中的政府定位展开
——陆晓燕
陆晓燕，南京师范大学中国法治现代化研究院法治发展战略研究所特邀研究员，江苏省无锡市中级人民法院金融庭庭长，法学博士。
摘 要:市场化的企业再生（退出）通道和资源重置（流动）机制，是后疫情时代的一大需求，由此加速了破产“市场化”的进程。其间系由司法与行政共同架构对破产规则的实施机制，引出市场化破产中的政府定位及其带来的“府院联动”的建构与边界问题。市场化破产中的政府定位是“行政配套”，然而存在着失位或越位的现实困惑，“府院联动”应运而生。解析理论构造，“行政配套”的必要性决定了“府院联动”的建构，而“行政配套”的适度性又决定了“府院联动”的边界。由此设计路径，为实现“行政配套”的法治化，“府院联动”应为常态化机制；为实现“行政配套”的职能化，“府院联动”应包括从服务维度的协调职能、从稳定维度的保障职能、从发展维度的改革职能等多项内容。
关键词:府院联动 市场化破产 行政配套
破产企业董事对债权人责任的制度建构
——金春
金春（中国国籍），日本同志社大学法学院教授（京都大学法学博士）、中国人民大学法学院客座教授。作者感谢中国政法大学民商法学硕士林周汪同学在外国法资料收集方面作出的贡献。
摘 要:企业濒临破产期间董事通过放任持续经营和实施极度冒险的商业决策纵容公司亏损扩大的行为，在我国破产司法实践上造成了破产财产所剩无几，债权人只获得极低清偿的困境。《企业破产法》对此缺乏行之有效的规范，在立法论上，有建议提出通过引进域外法的破产申请义务或不当交易限制义务，确立破产企业董事对债权人承担赔偿责任机制。本文认为，我国的制度设计应当避免造成企业家的经营意愿遭受负面激励和企业过早启动破产。从企业濒临破产期间董事的义务角度，也呈现了通过债务谈判或庭外重组等法庭外机制尽力化解财务困境和破产危机的趋势转变。在解释论上，我国《公司法》中董事对公司的勤勉义务与责任之规定以及《企业破产法》第125条能够为当前的司法实践提供实定法依据。在立法论上，未来《企业破产法》的修订应结合企业濒临破产期间董事义务内涵的变革与发展，就破产企业董事对债权人损害赔偿责任机制作出特别规定。
关键词:破产交易 破产申请义务 澳大利亚 董事 庭外重组
论新时代黑恶势力犯罪治理的法治价值整合
——李俊明
李俊明，武汉大学法学院2016级法学理论专业博士研究生。
摘 要:扫黑除恶专项斗争是新时代党中央就黑恶势力犯罪治理作出的重大决策部署，从根本上将以往黑恶势力犯罪治理“重打轻建”的实践导向转变为“边打边治边建”的综合整治导向，为国家治理体系与治理能力现代化提供了犯罪治理新样本。面对新时代的新形势和新要求，黑恶势力犯罪治理面临着多元价值的碰撞与冲突，为了坚守法治底线，妥善处理分歧，有必要从法哲学的高度和法治的视角，对政治价值与法律价值、效率价值与公平价值、秩序价值与人权价值、实体正义和程序正义这四对价值关系进行深入研究，探寻整合进路，从而以更清醒地理论认知和更坚定的制度自信推进扫黑除恶专项斗争在法治轨道上向纵深发展。
关键词:新时代 黑恶势力 犯罪治理 法治价值 整合
骗取贷款罪的体系性解读：回归刑法第175条的尝试
——段蓓
段蓓，清华大学与德国弗莱堡大学法学院联合培养博士生。本文受国家建设高水平大学公派研究生项目（项目编号：201806210337）资助。
摘 要:对于骗取贷款罪的认定而言，《追诉标准（二）》第27条并不具有直接作为“裁判规则”的合理性。骗取贷款罪由刑法第175条之一所规定，因而在进行体系性解释时，除比照贷款诈骗罪外，也应比照第175条高利转贷罪。骗取贷款罪的法益是金融机构的信贷资金安全。金融管理秩序作为骗取贷款罪的法益，无法解释骗取贷款罪与高利转贷罪之间法定刑均衡的问题。借助于客观归责理论“危险创设”中“是否升高了一般性生活风险”的标准，骗取行为的规范化判断标准可定位为“资金运作风险能否被评价为一般性市场风险”。骗取贷款罪的不法结果为“重大损失”或“有其他严重情节”。
关键词:骗取贷款罪 高利转贷罪 一般市场风险 其他严重情节
律师慎言义务研究
——张国全
张国全，大连海事大学博士研究生。
摘 要:客观数据表明，总体上刑事裁判的公正性处于非常高的水平，却因公众关注的个案而受到不同程度的质疑，根本原因在于公正司法信息的传递出现异变，律师是其中的关键环节。在互联网时代，公众的关注具有明显的“暂时性群体”特点，个体非常容易受意见主导者的影响，并且呈现不断极端化的特点。律师作为天然的意见主导者，庭外慎言是基本义务。但在现实生活中，律师有意无意进行炒作，对刑事判决的公信力造成了很大的困扰。可以从加强律协“管理”职能、完善律师职业伦理规制、完善律师惩戒机制三方面规制律师庭外不当言论。
关键词:律师 庭外慎言义务 暂时性群体 意见主导者
虚假仲裁规制与案外人权利保障
——牛正浩 刘允霞
牛正浩，北京大学法学院2019级诉讼法学博士研究生。
刘允霞，山东省聊城市中级人民法院党组成员、副院长，三级高级法官。
摘 要:仲裁制度作为ADR中最重要的解纷机制，在国内外争议解决领域发挥着愈发关键的作用。仲裁的自治性、私密性、高效性特征，使其极易被虚假仲裁者滥用以逃避执行或谋求其他不当目的。目前，我国民事程序法律对于虚假仲裁及其救济未予以明确规定，仅靠既有程序无法实现对于仲裁案外人的权利的充分保障。案外人申请撤销仲裁裁决制度具备正当性法理基础，符合大陆法系各国立法通例，应借助当前《仲裁法》全面修改的契机，结合司法实践，从构建案外人申请撤销仲裁裁决制度出发，在立法层面探索完善仲裁案外人权利保障机制，应时代要求，实现对虚假仲裁的有效法律规制，提高仲裁公信力。
关键词:虚假仲裁 仲裁权 仲裁协议 案外人申请撤销仲裁裁决 仲裁第三人
论包庇、纵容黑社会性质组织罪主观明知的认定
——王彪
王彪，西南政法大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师。本文系重庆市教育委员会人文社会科学研究基地项目“程序性辩护中的被告人举证问题研究”（项目编号：16SKJD09）的阶段性成果。
摘 要:由于黑社会性质组织的判断是一个复杂的法律问题，如何认定行为人明知其包庇、纵容的是黑社会性质组织是一个难题。对此问题的解决，可以从三个方面进行分析：一是明知的内容，要求行为人明知是从事违法犯罪活动的组织；二是明知的程度，行为人既可以是清楚、确切地知道该组织是从事违法犯罪活动的组织，也可以是认为该组织可能是从事违法犯罪活动的组织；三是对明知的证明应达到的程度，无论是根据直接证据抑或是间接证据，对行为人主观明知的证明均应达到排除合理怀疑的程度。
关键词:包庇、纵容黑社会性质组织罪 明知的内容 明知的程度 排除合理怀疑